Hot Sale, estafa y competencia de la víctima

Internet, venta por Internet, delitos contra la propiedad, defraudación, estafa, emergencia sanitaria, coronavirus, aislamiento social preventivo y obligatorio

I. La expansión del intercambio comercial en forma digital.

A medida que el Gobierno nacional en sintonía con la Organización mundial de la salud tomó la determinación de declarar la emergencia sanitaria mediante DNU 260/2020 de fecha 12 de marzo próximo pasado, para luego decretar el "aislamiento social, preventivo y obligatorio", mediante DNU 297/2020, el cual hasta el día de la fecha fue siendo prorrogado en más de 5 oportunidades(3), los diferentes rubros comerciales se volcaron mayoritariamente a ventas On-Line.

Así, fueron creciendo las tiendas virtuales y las operaciones de compraventa realizadas por internet -más aún en esta época denominada "HOT SALE"; sin embargo, no sólo aumentaron las ventas, sino consecuentemente, también las estafas(4). Esto podría obedecer a dos razones principales, en primer lugar al incremento en el flujo de tráfico comercial, y a la posible aparición de compradores no habidos en la tarea de realizar estas compras y tener la competencia en el cumplimiento de los recaudos necesarios para no ser engañados. Ello, nos lleva a analizar cuando el comportamiento notoriamente arriesgado, negligente o torpe de la víctima, explica en su totalidad la disposición patrimonial perjudicial en su contra.

II. Tipificación del delito de estafa en el ordenamiento jurídico argentino.

Nuestro Código Penal (CP) tipifica el delito de estafa en su título VI sobre "DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD, capitulo IV el cual reza:

ARTICULO 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño".

Como podemos apreciar el bien jurídico protegido es el patrimonio considerado como unidad, por lo tanto, la lesión típica del delito es, necesariamente, el menoscabo del patrimonio considerado en su totalidad.

La estafa es una de las dos especies que se presenta dentro de las defraudaciones, juntamente con el abuso de confianza. La diferencia entre ambas radica en que la estafa es un fraude o engaño que actúa como determinante para que el sujeto pasivo se provoque un perjuicio patrimonial, mientras que en el abuso de confianza se da a partir de una relación jurídica válida y preexistente entre ambos sujetos, relación que es aprovechada por el sujeto activo para obtener una ventaja patrimonial indebida para sí o para un tercero, provocando consecuentemente el perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo.

Para poder explicar la relevancia jurídica de la conducta de la víctima en esta clase de delitos, en primer lugar, habremos de analizar, someramente, los elementos del tipo objetivo de estafa.

La acción típica consiste en defraudar a otro y el medio típico será el ardid o engaño, la enunciación de medios efectuada en el artículo 172 del CP no es taxativa, sino que admite la consumación de la estafa por otras vías, con la salvedad de que, en principio, debe tratarse de modalidades de gravedad equivalente o análogas a la de aquellas que se encuentran expresamente previstas. Este modo de proceder del legislador tiene dos conclusiones importantes: a) no cualquier ardid o engaño será típico, sino sólo los que sean asimilables a los taxativamente enumerados y, de la otra, b) que no cualquier mentira configura ardid o engaño(5).

Por lo tanto, resulta preciso verificar:

a) Conducta engañosa (ardid o engaño) -acción motivadora de la víctima-;

b) Error provocado en otra persona;

c) Disposición patrimonial, motivada por el error;

d) Lesión o perjuicio económico para el sujeto pasivo/engañado, o para un tercero, consecuencia del acto de disposición.

El ardid o engaño es el que genera un error en el sujeto pasivo que, a su vez, provoca la disposición patrimonial perjudicial (delito que lesiona un bien jurídico), entre dichos elementos debe mediar una relación de causalidad(6) jurídicamente imputable. Esto es, debe mediar no sólo una relación de causalidad en el plano de lo material, sino que esa relación de causalidad natural debe ser jurídicamente imputable al autor. Y ello, porque no cualquier engaño se determina como riesgo prohibido y es válido (a los fines de la imputación) para producir el error en la víctima. Podríamos decir que no se verificaría el tipo penal a estudio por falta de engaño suficiente, aunque se haya producido una disposición patrimonial errónea (relación de causalidad material), si con una diligencia competente -mínima y adecuada a las circunstancias-, el sujeto pasivo hubiera advertido la acción engañosa.

En efecto, se deben tener en cuenta los mecanismos de autoprotección exigibles a la víctima (el ámbito de su propia competencia). Se afirma en este sentido, siguiendo la doctrina española, que el engaño debe ser bastante entendiendo por tal que "Sólo es bastante el engaño cuando es capaz de vencer los mecanismos de autoprotección que son exigibles a la víctima. Si la utilización de los mecanismos de autoprotección que son exigibles al sujeto pasivo es suficiente para vencer el engaño, el engaño es insuficiente -no bastante- para producir el perjuicio patrimonial en el sentido del tipo de la estafa"(7).

En igual sentido se expresan tanto Ricardo C. Núñez como Gladys Romero, manifestando, el primero que: "La negligencia de la víctima le hace imputable el error porque excluye la eficacia real del fraude en el caso concreto, si la observancia de una diligencia mínima lo hubiera evitado, ya que su omisión demuestra su indiferencia frente al posible engaño. La relación causal entre el ardid o engaño y el error subsiste, por consiguiente, si habiendo la víctima observado ese mínimum, una mayor diligencia hubiera podido excluir el engaño, porque si bien la ley no protege al que se quiere dejar engañar (dormientibus non sucurrent jura), para resguardarlo no le exige al sujeto pasivo una advertencia especial"(8).

Completa Romero esta idea de relación entre engaño y error sosteniendo que "En la teoría se ha negado la relación de causalidad entre el engaño y el error cuando la víctima no ha obrado con la diligencia debida. De acuerdo con ello, para que exista verdadera relación de causalidad entre el engaño y el error producido en la víctima, es preciso que el sujeto pasivo no sea negligente, es decir, que el error no provenga de su propia torpeza sino del engaño sufrido(9).

Como podemos observar en la doctrina mencionada, encontramos al error como elemento que caracteriza la estafa, el cual se puede definir como un conocimiento falso de la realidad o falta de adecuación entre lo que se conoce subjetivamente y lo que la realidad es objetivamente.

Además, ese error, debe provocar que el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial en favor del sujeto activo o de un tercero -que puede tener por objeto la entrega de una cosa o cualquier otra disposición de contenido patrimonial- que el engañado realiza con su voluntad. Esa disposición patrimonial debe consistir en una efectiva y concreta lesión al bien jurídico objeto de protección y recaer sobre algún elemento integrante del patrimonio de la víctima. Se trata de un delito de lesión (ni de resultado(10) ni de peligro), real y actual, no potencial, hipotético ni presunto. En cuanto al sujeto activo se trata de un delito que no requiere cualidades especiales en el autor, esto es, cualquiera puede ser autor del delito (delicta comunia).

Por otra parte, el sujeto pasivo también podrá ser cualquier persona siempre que sea en principio capaz de conocer y entender los alcances del acto de disposición que está realizando a favor del sujeto activo, ya que si careciera de tal capacidad la tipicidad podría desplazarse hacia algún otro tipo delictivo.

En cuanto al elemento subjetivo, la estafa es un delito doloso, es decir el tipo subjetivo requiere en el autor un conocimiento del ardid o engaño que se despliega y que dicho engaño actuará viciando la voluntad de la víctima con lo cual a causa de tal error, ella dispondrá a favor del autor del objeto del delito, autolesionando su propio patrimonio debido a la entrega que efectúa.

III. Imputación Objetiva y Competencia de la víctima.

Como fuera adelantado, la causalidad natural deviene en una herramienta a los fines de poder construir imputación en este tipo de situaciones, sin embargo, no resulta suficiente para poder afirmar el tipo delictivo en cuestión. Ello, ya que como también se adelantó, la conducta del autor del delito debe ser también una conducta con una entidad suficiente que la haga jurídicamente reprochable.

Aquí, es donde resulta de interés el punto de vista de la teoría de la imputación objetiva del resultado, por cuanto los elementos de la tipicidad objetiva anteriormente mencionados (ardid o engaño, error, disposición patrimonial y lesión) no deben ser analizados sólo desde el dogma causal naturalista, como una lesión concatenado de causas-efectos en el sentido de que el ardid causa el error, que a su vez causa disposición patrimonial la cual se materializa en un perjuicio, sino que debe ser abordado a partir de un prisma normativo en el cual el error de la víctima debe ser imputado objetivamente en razón de ardid "suficiente" del sujeto activo. De lo contrario, el resultado de un ardid o un engaño, por llamarlo "inocuo", debe ser imputable sólo a consecuencia de una conducta incompetente de la víctima. Es entonces, un análisis que debe ser realizado no en el mundo de los sentidos, sino en el ámbito valorativo del derecho, por ello se imputa.

La relación de imputación no puede ser configurada cuando el error de la víctima no se pueda atribuir valorativamente a la actuación del agente, sino de modo preponderante en actividades regladas, al incumplimiento por parte del sujeto pasivo de normas concretas de actuación, o deberes de vigilancia a cargo de éste, en cuyo caso tal error será atribuible a su costo y no a la del sujeto activo, esto es lo que comúnmente se conoce como "competencia de la víctima".

En este sentido manifiesta el profesor Alemán Günther JAKOBS que "puede que la configuración de un contacto social compete no sólo al autor, sino también a la víctima, y ello incluso en un doble sentido: puede que su comportamiento fundamente que se le impute la consecuencia lesiva a ella misma, y puede que se encuentre en la desgraciada situación de estar en la posición de víctima por obra del destino, por infortunio. Existe, por tanto, una competencia de la víctima(11)". Así, observamos cómo mediante esta institución el mencionado autor propone tener en cuenta la intervención de la víctima en el suceso y la determinación a través de la introducción de elementos valorativos para poder determinar cuáles son los límites de la libertad de actuación y su consecuente esfera de responsabilidad.

Este tipo de supuestos, caracterizados en el quiebre del deber de autoprotección por parte del sujeto pasivo, resulta gravitante resaltar que "Al igual que el autor no puede comportarse de modo arriesgado distanciándose, simultáneamente, de manera válida de las consecuencias de su comportamiento, tampoco la víctima puede asumir un contacto social arriesgado sin aceptar como fruto de su comportamiento las consecuencias que conforme a un pronóstico objetivo son previsibles(12).

Una comprensión total del tipo de estafa importa contemplar el engaño en relación con los deberes de autoprotección de la víctima, ya que el tipo penal de estafa protege el patrimonio, si sólo sí, su titular observó el comportamiento exigible en orden a su protección. Por lo tanto, la relación de riesgo entre el engaño y el error sólo se cubre cuando aquél sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado, al no considerarse como tal al producto del comportamiento negligente de la víctima. La constatación de la idoneidad general es un proceso que valora la intensidad del engaño como las causas, a los fines de poder establecer su invencibilidad o no, del engaño por parte de la víctima.

IV. Jurisprudencia reciente de la CSJN.

Recientemente el tema fue abordado en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), remitiéndose al dictamen del Procurador General de la Nación Interino (PGN) doctor Eduardo Ezequiel Casal en el marco de la causa "Selman, Christian José s/ Estafa y estada en grado de tentativa-dos hechos- en concurso real" (CSJ 690/2017/RH1).

El PGN entendió que resultaba errónea la interpretación que los magistrados de las instancias anteriores habían realizado de los elementos exigidos por el artículo 172 del CP y su aplicación a los hechos de la causa. Se afirmó, en ese sentido que el "comportamiento injustificadamente arriesgado o negligente de la víctima, es lo que daría cuenta de su disposición patrimonial perjudicial" y "no la conducta engañosa del acusado, lo que impediría la subsunción de los hechos imputados en el tipo penal de estafa". Ahora bien, esta línea argumental, relacionada con los recaudos omitidos por la víctima, puede ser entendida, a su vez, en dos sentidos distintos. En primer lugar, es posible interpretar que el a quo se está refiriendo al requisito conocido en la dogmática de la estafa como de idoneidad del engaño, y, más aun, que lo hace en línea con el agravio de la defensa desde la perspectiva de la concepción que lo trata como un problema de imputación objetiva, más específicamente de infracción de los deberes de autoprotección de la víctima(...).

A su juicio, el ardid no habría sido idóneo y, por tanto, el error le sería exclusivamente imputable a la víctima. Pero si esto fuera así, y la falta de idoneidad del ardid fuese efectivamente el argumento del a quo, no se comprende sobre qué base pudo haber llegado a esa conclusión, si de la descripción del hecho contenida en la sentencia no se desprende ni que el engaño hubiese sido burdo (en especial, la firma), ni tampoco que hubiese recaído sobre circunstancias respecto de las cuales el autor no tuviese el deber de expresarse con veracidad y fuese, en cambio, asunto del comprador procurarse información, presupuesto éste para que pueda hablarse de infracción de deberes de autoprotección.[...]. Esta mención conduce al otro sentido en que, según fue anunciado supra, podría ser entendida la argumentación del a quo referida a los recaudos omitidos por la víctima en ocasión de efectuar el pago de la suma de dinero: la falta de cuidado por parte de la víctima convierte en atípica la conducta del autor, o bien, formulado a la inversa, la tipicidad del delito de estafa requeriría, además de los elementos que son mencionados tradicionalmente (engaño, error, disposición patrimonial perjudicial), que la víctima haya obrado diligentemente.

Empero, esta interpretación choca con el dato insoslayable de que prácticamente toda estafa presupone un descuido de la víctima y que ello es en definitiva lo que hace posible que tenga éxito el engaño. En otras palabras, si cada quien obrara en sus asuntos con el máximo de diligencia, no habría estafas. De allí pues que reclamar como elemento adicional para la tipicidad que la víctima no haya obrado descuidadamente, no sólo importaría exigir un requisito que ni la ley, ni la doctrina y la jurisprudencia que pacíficamente la han interpretado, piden, sino además consagrar una exégesis irrazonable de la norma que la desvirtúa y la torna inoperante, sin más razón que la sola voluntad de los magistrados (Fallos: 326:1864; 323:1122; 312:1039). No paso por alto que una argumentación de esta índole podría también ser interpretada en el sentido que con ella no se pretende afirmar que cualquier descuido de la víctima excluiría la tipicidad, sino sólo aquellos de determinadas características o referidos a ciertas circunstancias que la víctima debía verificar porque el autor no tenía a su respecto el deber de manifestarse con veracidad. Pero si se trata de discernir hasta qué punto se halla garantizada jurídico-penalmente la confianza de la víctima en las manifestaciones del autor y hasta dónde es ella quien debe adoptar los recaudos para verificar su veracidad, entonces esta argumentación se reconvierte en la anterior, es decir, la referida a la idoneidad del ardid, la cual por las carencias ya señaladas tampoco puede dar base a la resolución del a quo.

En consecuencia, dictaminó se haga lugar al remedio directo interpuesto en la CSJN, se conceda el recurso extraordinario y se deje sin efecto la sentencia apelada para que, por quien corresponda, se dicte otra con arreglo a derecho.

V. Conclusión.

Podríamos decir que hoy en día no está del todo claro bajo qué circunstancias exactas la competencia de la víctima en este tipo de delitos termina excluyendo de manera radical la del autor, y cuando existe algo parecido a una concurrencia de culpas jurídico-penales de forma tal que disminuya la responsabilidad del autor sin eliminarla por completo, resulta decisivo en este aspecto la determinación que hacemos respecto a que si la víctima ha desempeñado el rol de "víctima" propiamente dicho o el rol de alguien que configura la situación, actuando a propio riesgo.

Debemos señalar que en una sociedad como la actual con un sistema ágil de intercambio de bienes y servicios es dable sostener que se podría permitir a la víctima cierta relajación en su deber de protección, de lo contrario se generaría una desconfianza tal en el trafico jurídico que llevaría sin dudas a un sistema muy engorroso de recaudos lo cual traería aparejado un retroceso en la dinámica comercial reinante en estos tiempos.

En conclusión, al analizar el ámbito del riesgo permitido debemos tener en cuenta que se considera como adecuado en cada sector que opere, como así también entre otros factores las prestaciones a las que se obliga cada parte, circunstancias personales del sujeto pasivo, capacidad de autoprotección y facilidad del recurso a la autodefensa.

Notas al pie:

1) Juan Ignacio Pascual, Abogado UBA, Secretario de Cámara en Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, Asesor de la Comisión de Reforma del Código Penal, Profesor Universitario, Maestrando en Derecho Penal AUSTRAL.

2) Néstor Javier Fernández, Abogado. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata. Escribano. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, Maestrando en Derecho Pena AUSTRAL.

3) DNU 325/20, 355/20, 408/20, 459/20, 493/20, 520/20 y 576/20.

4) https://www.infobae.com/sociedad/policiales/2020/07/27/increible-estafa-a-un-com erciante-a-traves-de-mercado-libre-le-robaron-un-iphone-y-62-mil-pesos/?outputTy pe=amp-type.

5) ZAFFARONI, Raúl Eugenio, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 1980 t III, p. 181.

6) CNCCF, Sala I, 6/11/12 "Ruiz Diaz, Zulema s/Procesamiento y embargo, causa nº 46.660.

7) José Antonio CHOCLAN MONTLVO, Engaño bastante y deberes de autoprotección, una visión de estafa orientada al fin de protección de la norma, Actualidad Jurídica Aranzadi, número 398, pág. 1 y ss., Editorial Aranzadi, SA, Madrid. Julio 1999.

8) Ricardo C. NUÑEZ, Tratado de Derecho Penal, Marcos Lerner Editora Córdoba, 1989, pág. 299 y ss.

9) Gladys N. ROMERO, Delito de estafa, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pág. 197.

10) Los delitos patrimoniales -en este caso la disposición patrimonial en favor del autor o de un tercero por medio del ardid o engaño-, no producen una modificación, un resultado, en el objeto patrimonial empíricamente verificable, sino en cambio, una lesión al bien jurídico propiedad en el plano de lo ideal.

11) Günter JAKOBS, La Imputación Objetiva En Derecho Penal, trad. de Manuel Cancio Meliá, Ed. Ed. Grijley, lima 1998 pág, 34.

12) Günter JAKOBS, La imputación objetiva en derecho penal, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Año 1997, página 36.