La carga de la prueba en la exclusión hereditaria del cónyuge por separación de hecho

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1.- DE LA SEPARACIÓN DE HECHO Y LA EXCLUSIÓN SUCESORIA.

Básicamente puede decirse que la exclusión de herencia es una acción que se otorga a un coheredero o a un heredero de grado sucesivo para que, en virtud de las causales previstas por la ley, solicite la separación de su coheredero o del heredero de grado preferente de la sucesión, y la pérdida de los derechos que, como tal, le correspondían a consecuencia de ello (1).

De conformidad a lo normado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, tal acción puede ejercitarse respecto del cónyuge del causante en caso de haberse producido el divorcio entre ambos, la separación de hecho, o bien el cese de la convivencia que resultara de una decisión judicial.

Lo primero es lógico e incluso podría decirse que innecesario desde el momento en que el divorcio extingue el vínculo existente y por ende ya no sería -en realidad- cónyuges. Así lo entiende también Galli Fiant al decir que la sentencia firme de divorcio extingue el vínculo matrimonial, por lo que ya no cabe hablar de cónyuges tras la extinción del matrimonio (2).

De la separación de hecho, por otro lado, se ha dicho que consiste ni más ni menos que en el estado jurídico en que pasan a encontrarse aquellos cónyuges que, sin previa decisión jurisdiccional definitiva, hubieran quebrado el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica que así lo imponga y sin importar realmente que ello sea consecuencia de la voluntad de uno o de ambos esposos (3).

A su respecto se ha dicho que no puede perderse de vista el hecho de que conforme lo dispuesto por el art. 431 del CCyC los esposos se comprometen a realizar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, estimando que la cohabitación es un deber jurídico; sin perjuicio de que su violación no pueda ocasionar ningún efecto, en atención a la lógica interna de un sistema incausado de divorcio, que ha eliminado el abandono voluntario y malicioso, y todas las causales subjetivas del divorcio (4).

Se ha manifestado también que la razón de ser de tal causal radica en que la desintegración del hogar revelaría la falta de un presupuesto del derecho hereditario conyugal, consistente en el afecto del causante; como así también que aún cuando no haya atribución de culpabilidad ni juicio de reproche, lo cierto es que el estado de separado de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges (5).

Aunque no puede perderse de vista lo dicho por Álamo en el sentido de actualmente no existe norma alguna que imponga el deber de cohabitación de los cónyuges, por lo que no hay deber legal de convivencia; ello así, si no existe obligación legal tampoco existe sanción. En consecuencia, el cese de la cohabitación para hacer procedente la exclusión hereditaria debe ser interpretado a la luz de los paradigmas de familia actuales, no siendo en sí misma la convivencia bajo el mismo techo lo que determina el affectio, sino la existencia de un proyecto de vida en común, basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad (art. 431 CCyC)(6).

Finalmente, refiere el art. 2437 del CCyC a la exclusión que es consecuencia de una decisión judicial de cualquier tipo que implique de alguna manera el cese de la convivencia. Es decir, que siempre que en un proceso judicial se ordene el cese de la convivencia, por la causa que sea, dicha resolución puede llegar a constituir causa de exclusión de la vocación hereditaria conyugal. Pudiéndose mencionar, a sólo efecto ilustrativo, las leyes de protección contra la violencia familiar que estatuyen supuestos en los que el juez determina el retiro de uno de los cónyuges para evitar mayores riesgos, pudiendo acaecer que dicho retiro se transforme en una situación que configure el cese de la convivencia.

O sea que el legislador ha privilegiado la convivencia matrimonial al título de estado de familia, pues cuando ha cesado la comunidad de vida, en principio, ya no hay razones para mantener la vocación sucesoria. Pudiéndose verificar de este modo la gran importancia que adquiere la plena convivencia matrimonial, por encima del título a los fines de mantener la vocación hereditaria (7).

En definitiva, lo que ahora importa es que quede claro que si los cónyuges se hallan separados de hecho al momento de producirse la muerte de alguno de ellos, entonces el supérstite no va a heredar a su cónyuge premuerto, debido a que tal circunstancia constituye una causal de exclusión de la vocación sucesorio entre los mismos.

2.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LA CUESTIÓN.

Para comprender cabalmente el problema aquí planteado, se hace necesario verificar la manera en que la regulación de esta causal de exclusión hereditaria se ha ido reformando a lo largo de los años.

En el texto originario del Código Civil sancionado por Vélez Sársfield en 1871, establecía el art. 3575 que "...cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse, o estando provisoriamente separados por juez competente...".

Luego, vino la ley 17.711 a agregar, como punto y seguido, el siguiente párrafo: "...si la separación sólo fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior...".

Posteriormente, de la mano de la ley 23.515, se volvió a reformar el artículo 3575, aunque mantuvo, en lo sustancial, la redacción anterior al disponer que "...cesa también la vocación hereditaria de los cónyuges entre sí, en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de unirse o estando provisionalmente separados por juez competente. Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo 3574...". Este último, a su vez, en su 2° párrafo, 2° parte disponía que "...en caso de decretarse separación por mediar separación de hecho anterior, el cónyuge que probó no haber dado causa a ella, conservará su vocación hereditaria en la sucesión del otro...".

Finalmente, el nuevo Código Civil y Comercial establece en el art. 2437 que "...el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges...". Es decir, que la norma ya no nomina la imputabilidad de la culpabilidad de la separación de hecho, sino sólo la falta de voluntad de unirse.

3.- DISTINCIÓN PRELIMINAR.

Sobre la base de lo dicho hasta aquí y teniendo en cuenta lo dicho en su momento por Kemelmajer de Carlucci (8), nos parece que para la mejor comprensión de la problemática planteada en el presente trabajo se hace posible distinguir entre dos aspectos bien diferenciados: a) Por un lado la cuestión de fondo, es decir, la determinación de los elementos, o tipificación de la causal de exclusión; y b) por el otro, la cuestión procesal o sobre quién recae la carga de probar los presupuestos de la causal.

Luego, también se hace necesario diferenciar entre lo que la citada autora denomina elemento objetivo y elemento subjetivo de la específica causal de exclusión hereditaria que aquí se viene analizando. En virtud de ello pueden diferenciarse: a) Un elemento objetivo, que estaría dado por la no cohabitación de modo permanente, con rasgos de definitividad; y b) Un elemento subjetivo de la causal de exclusión, que en cambio estaría dado ahora únicamente por la falta de voluntad de unirse.

Ello así porque no basta únicamente con la separación de hecho, sino que además se hace necesario que no haya voluntad de unirse, por lo que si uno de los cónyuges conserva esa voluntad, la exclusión no opera. Por consiguiente, debe quedar bien en claro que para perder la vocación sucesoria, entonces, sería necesario que ninguno de los dos cónyuges desee reanudar la vida en común. ¿Cuál sería la consecuencia de ello? Según expresa Kemelmajer de Carlucci, de ello se deriva que el cónyuge que dejó el hogar conyugal que luego se arrepiente y quiere volver a unirse, si la convivencia no se reanuda porque el otro no aceptó el arrepentimiento, hereda en la sucesión del cónyuge, porque mantenía la voluntad de unirse (9).

También vale recordar que antes de la sanción del nuevo CCyC se planteaba una interesante discusión en torno del agregado que conforme lo indicáramos más arriba fuera introducido en su momento al originario Código Civil por la ley 17.711 al artículo 3575 (mantenido por la ley 23.515). Nos referimos a las consecuencias que en materia de exclusión hereditaria traía aparejada la inocencia o culpabilidad en la causa de la separación de hecho.

Es que por aquel entonces se preveía aún la posibilidad de que existiera una separación imputable a alguno de los dos cónyuges a título de culpa.

Resultaba lógico, pues, que se dispusiera en el art. 3575 del CC que el cónyuge culpable perdería la vocación sucesoria, mientras que el inocente -en cambio- la conservaría, aun cuando hubiera carecido de voluntad de unirse; ya que se tenía entendido que existen determinadas circunstancias en las que intentar la unión no hace más que contrariar la más elemental dignidad personal.

A raíz de ello se originaron dos posturas encontradas respecto de cuál era realmente el elemento subjetivo de la exclusión: la que entendía que el mismo estaba dado por la falta de voluntad de unirse y otro que consideraba que sólo podía serlo -en cambio- la culpa en la ruptura.

De ahí que se generara toda una discusión relacionada con la carga de la prueba. En particular con lo atinente al elemento subjetivo, porque estaba fuera de toda discusión que la carga de la prueba del elemento objetivo, es decir la no cohabitación de modo permanente, con rasgos de definitividad, correspondía a quien la hubiera alegado, o sea, a quien pretendía la exclusión del cónyuge.

Hoy en día ha quedado zanjada la primera de las cuestiones referidas, en tanto que se ha eliminado toda referencia a la posible culpa de alguno de los cónyuges en la separación de hecho.

Ello así porque como dijera en general, las normas relativas a los casos de exclusión del cónyuge se adecuan al nuevo sistema, en materia de reformulación de la unión matrimonial y el abordaje de la crisis matrimonial, es decir que los supuestos de exclusión hereditaria conyugal sufren el impacto de la eliminación de la separación personal y de las causales del divorcio; con lo que se termina por modificar la causal de exclusión de la vocación hereditaria conyugal por la separación de hecho, en tanto la exclusión, como en el caso del divorcio, no tiene en cuenta la culpa sino el cese de la convivencia (10).

Es que, en efecto, habiéndose suprimido toda referencia a la culpa en la separación, en coherencia con el nuevo régimen de divorcio que excluye toda idea de culpa (arts. 436 a 438, CCyC), deviene absolutamente lógico y esperable la desaparición de los artículos 3574 y 3575 del anterior código (11).

Por consiguiente, se ha eliminado con el CCyC toda posibilidad de que el elemento subjetivo estuviera constituido por la culpa en la ruptura, pudiendo consistir el mismo ahora necesariamente en la falta de voluntad de unirse. Volviéndose con la redacción actual del CCyC a la del CC original en lo que se refiere al cese de la convivencia, al haberse eliminado la posibilidad de declarar la responsabilidad de uno de los cónyuges en el cese de la vida en común (12).

De hecho, en la télesis expuesta se esgrimieron las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Bahía Blanca, año 2015, en las que se sostuvo, por mayoría, que: "La separación de hecho sin voluntad de unirse configura una causal objetiva de exclusión hereditaria entre cónyuges. Resultan absolutamente irrelevantes las causas que llevaron a dicha separación de hecho. Esta causal incluida en el art. 2437 del CCyC es coherente con el régimen de divorcio incausado".

4.- LA CARGA DE LA PRUEBA.

Teniendo en cuenta todo lo dicho hasta aquí, no debería de resultarle extraño al lector nuestra postura conforme a la cual entendemos que la carga de la prueba atinente al elemento objetivo de la causal de exclusión hereditaria por separación de hecho recae con todo su peso sobre aquellos que ejerciten la acción en cuestión; es decir, sobre la cabeza de quienes pretendan la exclusión del cónyuge supérstite y por ende hubieran alegado la no cohabitación del mismo con el fallecido.

Aunque a raíz de ello tampoco debiera de sorprender a nadie el hecho de que se mantenga aún la duda respecto de la carga relativa a la prueba del elemento subjetivo, que está dado ahora única y necesariamente por la falta de voluntad de unirse.

En tal sentido hemos esbozado una posible explicación a tal problema, considerando que en un primer momento la carga probatoria aludida debiera recaer primariamente por sobre las mismas personas sobre las que recae el peso de la prueba en relación al elemento objetivo, es decir, los demás herederos; porque ciertamente se va a tratar -en la gran mayoría de los casos- de circunstancias fácticas cercanas o incluso entrelazadas a las que dan fundamento al mismo.

Piénsese por ejemplo en el caso de una exclusión promovida por la hija de un fallecido respecto de su madre, con la que su padre estuviera separado de hecho desde hace más de veinte años, habiéndose mudado la segunda de ciudad y habiendo conformado una nueva familia en el seno de la cual tuviera incluso otros hijos.

En tal caso la prueba atinente a todo los hechos referidos servirá no sólo para acreditar el elemento objetivo consistente en la no cohabitación de modo permanente entre los cónyuges, sino también para hacer lo propio con el subjetivo, es decir, la falta de voluntad de unirse. Ello en la medida en que resulta claro que el hecho de vivir en ciudades distintas y de haber conformado nuevas familias por separado puede traducirse en la intención de ambos de permanecer separados en forma definitiva.

Pero puede ocurrir, sin embargo, que hubiera supuestos concretos en los que la acreditación de la falta de voluntad de unirse no fuera tan sencilla y dependiera de hechos respecto de los cuales es el propio cónyuge cuya exclusión sucesoria es pretendida, el que se encuentra en mejores condiciones de acreditar tales extremos. En tal caso, entendemos que lo correcto sería invertir la carga probatoria y hacerla recaer sobre el cónyuge supérstite.

No se trata más, pues, más que de exigir la prueba a quien la tiene normalmente a su disposición.

A tales efectos pueden valerse los jueces y tribunales de la consabida doctrina de las "cargas probatorias dinámicas", consistente según De los Santos en una elaboración jurisprudencial y doctrinaria que da fundamento al apartamiento excepcional de las reglas de distribución de la carga probatoria, de modo que las consecuencias desfavorables de la falta de acreditación de hechos esenciales pesan sobre la parte que se encuentra en mejores condiciones de aportar la prueba y no lo hizo (13).

De las cuales -además- se tiene dicho que han irrumpido en el panorama jurídico nacional y encontrado recibimiento expreso de la mano de los arts. 710 y 1735 del Código Civil y Comercial; constituyendo así una muestra de fe en el activismo judicial y en la capacidad de los jueces para encontrar soluciones razonables, y así ponderar los valores en juego y no limitarse a subsumir automáticamente los hechos litigiosos en normas legales infraconstitucionales; en la medida en que ponderar es también aceptar lo diferente y tenerlo en cuenta, y así no aplicar ciegamente reglas de reparto probatorio pensadas para casos corrientes y no para hipótesis excepcionales de gran dificultad probatoria para la parte sobre la que, en principio, recaería la carga de la prueba (14).

Además, como sostuviera Airasca, no puede soslayarse el hecho de que esta doctrina se ha expandido abarcando campos que ni siquiera los procesalistas al crearla pensaron que podía llegar, ya primero la tomaron los civilistas para la prueba en los juicios por responsabilidad civil por mala praxis médica, y luego la aplicaron también a otros sectores de la responsabilidad civil, como ser el derecho sucesorio, el juicio de simulación, los juicios de alimentos, como así también el derecho comercial (15).

Resumiendo, creemos nosotros que la carga de probar tanto el elemento objetivo como el subjetivo le corresponde primariamente a los herederos que ejerciten la acción de exclusión respecto del cónyuge supérstite, porque se trata claramente de hechos constitutivos. Luego, a este último le va a incumbir probar en principio los hechos impeditivos y extintivos, de conformidad a la teoría general de la carga probatoria (16); salvo el supuesto en que dadas las particulares circunstancias del caso se encuentre él en mejores condiciones para probar lo conducente a la presencia o no del elemento subjetivo, esto es, la existencia o no de voluntad de unirse por su parte. De darse tal caso, entonces el órgano judicial podrá echar mano a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, y hacer recaer en el cónyuge vivo el peso de probar tal extremo.

Finalmente, creemos necesario poner de manifiesto lo que ha dicho algún sector de la doctrina reciente sobre esta cuestión:.

Álamo, por ejemplo, ha entendido que el cónyuge que pretende tener vocación en la sucesión de su consorte debe probar que no hubo separación de hecho o que si la hubo, fue por circunstancias transitorias; los herederos, en cambio, deben probar que hubo separación, y que la misma fue definitiva, independientemente de quien tuvo la culpa en la separación (17).

Galli Fiant, por otro lado, ha sostenido que a quien pretende la exclusión le cabe demostrar la falta de convivencia de los cónyuges al tiempo de la apertura de la sucesión, y le conviene aportar todos los elementos de prueba para sostener que esa situación obedecía a un quiebre del proyecto de vida matrimonial; mientras que el cónyuge supérstite deberá acreditar que a pesar de no convivir con el difunto a la fecha del deceso, subsistía en plenitud el proyecto de vida en común, basado en la cooperación y la asistencia mutua. Sólo así podrá revertir la exclusión que resulta de la falta de convivencia con el causante (18).

Notas al pie:.

1)Lloveras, Nora B. - Orlandi, Olga E. - Faraoni, Fabián E., "Código civil y comercial de la Nación comentado", Tomo VI, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 175.

2)Galli Fiant, María Magdalena, "Exclusión hereditaria del cónyuge separado de hecho", La Ley, 08/06/2016 , 9.

3)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "Separación de hecho entre cónyuges", Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 3.

4)Lloveras, Nora B. - Orlandi, Olga E. - Faraoni, Fabián E., "Código civil y comercial de la Nación comentado", Tomo VI, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 175.

5)Pérez Lasala, José L. - Medina, Graciela, "Acciones judiciales en el derecho sucesorio", Depalma, Buenos Aires, 1992, p. 383.

6)Álamo, Roxana, "La exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge separado de hecho", DFyP 2016 (octubre), 185.

7)Solari, Néstor, "El derecho hereditario del cónyuge separado de hecho", La Ley, 2009-C, 669.

8)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La exclusión del separado de hecho en la sucesión del cónyuge. Carga de la prueba", Rubinzal-Culzoni Online, sección Doctrina, RC D 877/2012.

9)Kemelmajer de Carlucci, Aída, "La exclusión del separado de hecho en la sucesión del cónyuge. Carga de la prueba", Rubinzal-Culzoni Online, sección Doctrina, RC D 877/2012 .

10)Lloveras, Nora B. - Orlandi, Olga E. - Faraoni, Fabián E., "Código civil y comercial de la Nación comentado", Tomo VI, dirigido por Marisa Herrera, Gustavo Caramelo y Sebastián Picasso, Infojus, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, p. 175.

11)Pérez Lasala, "Tratado de Sucesiones", tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 113.

12)Azpiri, Jorge, "Incidencias del Código Civil y Comercial. Derecho Sucesorio", Hammurabi, Buenos Aires, 2015, p. 39.

13)De los Santos, Mabel Alicia, "Las cargas probatorias dinámicas en el código civil y comercial", La Ley, 21/12/2016, 1.

14)Peyrano, Jorge W., "Las cargas probatorias dinámicas, hoy", RCCyC 2016 (marzo) , 15.

15)Airasca, Ivana M., "Reflexiones sobre la doctrina de las cargas probatorias dinámicas", LLLitoral 2003 (mayo), 543.

16)Palacio, Lino E., "Manual de Derecho Procesal Civil", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 399 y 400.

17)Álamo, Roxana, "La exclusión de la vocación hereditaria del cónyuge separado de hecho", DFyP 2016 (octubre), 185.

18)Galli Fiant, María Magdalena, "Exclusión hereditaria del cónyuge separado de hecho", La Ley, 08/06/2016 , 9.