CAÑETE, Mariel Andrea #INSTANCIA: C #TIPO_TRIBUNAL: CC s/ Recurso de Apelación

Salta, 24 de febrero de 2016 Y VISTOS: Estos autos caratulados: "CAÑETE, Mariel Andrea vs. SOTELO, Isolina - Ordinario: Reivindicación", Expte. Nº 344.978/11 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de 7ª Nominación; Expte. Nº 344.978/11/15 de esta Sala Tercera y, C O N S I D E R A N D O El Dr. Marcelo Ramón Domínguez dijo:

I) El Dr. René Horacio Segura, apoderado de la actora, Sra. Mirta del Valle Salinas, actuando en ejercicio del mandato que le confiriera la Sra. Mariel Andrea Cañete, interpone, a fs. 237, recurso de apelación en contra de los apartados I y III de la sentencia de fs. 230/234, que rechazó la demanda de reivindicación de la unidad funcional sita en calle Anzoátegui Nº 606, la que resulta parte integrante del inmueble identificado catastralmente con Matrícula 6.164 del Departamento Capital, y le impuso las costas del proceso a su parte.

Sostiene su planteo revisor a fs. 256/262 y, luego de exponer que el rechazo de la excepción de usucapión ha quedado firme al no ser recurrido por su adversaria, afirma que la señora Jueza de Primera Instancia ha efectuado una errónea interpretación, análisis y valoración de la prueba colectada en autos. A su modo de ver, y como primer agravio, entiende que se han descontextualizado diferentes párrafos y frases de la demanda transcriptos en el fallo, otorgándoles un sentido diferente a la narración original.

Manifiesta que es cierto que la madre de su representada adquirió por compraventa las dos cuartas partes del inmueble y que, efectivamente, se reconoció la propiedad en el Sr. Gilberto Zilli, porque en ese momento era el titular registral pero no por ello, dice, puede entenderse que la Sra. Salinas admitió la posesión de la demandada y luego concluirse que se encuentra en idéntica situación que el propietario primigenio.

Advierte que la contraria ha manifestado que su derecho a la posesión surge de la adquisición del dominio por usucapión con origen en una promesa de donación del Sr. Gilberto Zilli.

Niega también haber alegado ser propietaria de la totalidad del inmueble y afirma ser una condómina, situación que, dice, la legitima para accionar por la reivindicación de todo el predio.

En un sentido cronológico diferente al expuesto en la sentencia, expresa que, según lo relatado en la demanda, ante el fallecimiento del Sr. Zilli, la cónyuge supérstite, el 31 de octubre de 1.997, donó la propiedad a tres donatarios.

Tacha de incorrecto y parcializado el razonamiento de la Magistrada, y señala que la denuncia del cambio de candado ocurrió en enero de 1.999, antes de que su parte adquiriese las dos cuartas partes del inmueble al matrimonio Taibo Gamboa, donatarios de la cónyuge del fallecido Gilberto Zilli. Dice que la escritura pública ha intervertido el título de ocupación de su mandante y la tenencia precaria pasó a ser posesión en carácter de copropietaria.

Manifiesta que, mediante una interpretación equívoca, la Jueza ha concluido que su parte reconoce la propiedad en otros, omitiendo considerar los hechos tal como fueron relatados.

Expone que la sentenciante, con el mismo grado de desacierto y basándose en la denuncia de fs. 66, y en una nota dirigida a la ANSeS por su mandante, determinó que no hubo despojo, confundiendo el sentido que dicha palabra adquiere en el marco de la acción reivindicatoria.

Afirma que la Magistrada no ha evaluado el expediente administrativo de donde surge que la contraria perdió el beneficio de pensión por fallecimiento de su cónyuge en virtud de habitar en otra residencia distinta a la ocupada por aquél.

En segundo lugar, se agravia por lo que considera una indebida exigencia a su parte de acreditar el derecho de propiedad sobre el resto del inmueble que pretende reivindicar. Dice que la sentenciante, luego de expresar que pese a no encontrarse controvertida su condición de condómina, afirma que su parte no ha probado el invocado derecho de propiedad respecto de la porción que intenta reivindicar.

Señala que, tratándose de un condominio, no puede demostrar su propiedad respecto de ninguna fracción en particular debido precisamente al estado de indivisión en que se encuentra la cosa común.

Como tercer tópico, se queja de que se le haya desconocido su legitimación en base a una interpretación errónea del artículo 2.758 del Código Civil. Centra nuevamente su crítica en lo que se debe entender por despojo o pérdida de la posesión.

Se queja de que se diga que debió probar que fue propietaria del sector del inmueble que reclama y que perdió la posesión de dicha fracción. Puntualiza que nunca atribuyó ni describió un acto de desposesión violenta por parte de la demandada sino que su parte sólo expuso que aquélla no cuenta con título alguno que avale el ejercicio de su ocupación aprovechando una situación coyuntural descripta en la demanda y en los alegatos para hacerse de la tenencia de la porción del predio en litigio, y negar de manera injustificada su restitución.

Advierte que la contraria no ha apelado la desestimatoria de la acción de usucapión intentada, por lo que, dice, no podría volver a analizarse si la Sra. Sotelo contaba o no con un título suficiente para mantenerse en la posesión del bien.

Finalmente, expresa su disconformidad por la imposición de costas a su parte por el rechazo de la excepción de prescripción opuesta por la contraria sin que en el fallo se haya dado explicación alguna del apartamiento del principio general. A fs. 267/271, replica el Dr. José Gregorio Aldazábal, como apoderado de la accionada.

Advierte que la demanda no fue admitida por haberse hecho lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por su parte. Señala que el título de la actora está limitado a la porción que hoy posee pues es un verdadero título de dominio exclusivo que aún no se ha concretado registralmente de esta forma.

Sostiene que la división del Catastro Nº 6.164 fue conocida y aceptada por la madre de la demandante quien jamás adquirió derechos sobre la unidad funcional ubicada en calle Anzoátegui Nº 606.

Manifiesta que la actora nunca tuvo la posesión de la fracción cuya reivindicación pretende. Por último, expresa que su mandante, al ser sucesora universal de su cónyuge, ha continuado su posesión.

II) Por una cuestión metodológica analizaré en primer lugar la cuestionada legitimación activa de la demandante quien alega ser condómina del inmueble cuya fracción pretende reivindicar, dado que la sentenciante ha rechazado su acción negándole legitimación para concretar tal reclamo. En la obra Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrina y jurisprudencia, (Dirección y coordinación de Alberto J. Bueres y Elena I. Highton tomo 5 B, pág. 510 y sgtes., Editorial Hammurabi, 2da. Edición año 2004), se hace especial referencia a que este tipo de conflicto aparece, cuando sólo uno o alguno de los condóminos decide reivindicar, pues como el derecho de cada uno de ellos está limitado a su parte indivisa, se plantea el interrogante de saber si la medida de la acción debe circunscribirse a esa parte ideal (tesis restringida), o si por el contrario, está facultado para demandar la restitución de toda la cosa (tesis amplia), resaltando que, actualmente, la jurisprudencia ha terminado por imponer la reivindicación amplia.

Asimismo, se considera que esta problemática podría evitarse si el condómino al promover la acción, o en su caso del demandado al contestarla, solicitase la citación de los restantes comuneros, configurándose así un supuesto de intervención obligada, pues es evidente que la controversia es común a todos (art. 94 Código Civil). Mariani de Vidal (Curso de Derechos Reales, T. Edit. Zavalía, Bs. As. 1990, T. II, pág. 35 y ss.) advierte que, en relación de la acción reivindicatoria, habría que hacer una distinción: a) si el condómino acciona contra los otros copropietarios, rige el artículo 2.761 del Código Civil y la medida de la "reivindicación" es su parte indivisa; b) si, por el contrario, los condóminos han sido desposeídos por un tercero, las normas del Código no son muy explícitas y han originado dos corrientes doctrinarias y jurisprudenciales respecto de la extensión de la acción reivindicatoria iniciada por uno sólo de los condóminos sin el concurso de los demás, que podrían sintetizarse así:

1.- Para algunos, como la acción reivindicatoria es la que "nace del dominio que cada uno tiene de las cosas particulares", limitándose el derecho de propiedad del condómino a su parte indivisa, éste podría reivindicar del tercero solamente esa parte ideal pero no toda la cosa.

2.- Para otros, del plexo de normas que legislan este supuesto, se desprendería que el condómino puede reivindicar contra el tercero, no sólo su parte indivisa, sino la cosa íntegra sobre la cual se asienta el derecho del cual él es titular por su parte ideal.

La mayoría de la doctrina (entre ellos Bibiloni, Lafaille, Argañarás, Moyano, Spota, Fornieles, Borda, Greco, Mariani de Vidal, Areán de Díaz de Vivar, Molinario y Musto) avala la tesis amplia que sostiene que resulta posible que el comunero reivindique del tercero la totalidad de la cosa.

Argumentan lo siguiente:

a) Si bien el derecho exclusivo del condómino se limita a su parte indivisa, ello se refiere a las relaciones internas entre los comuneros, a sus vínculos entre sí, pero no frente a terceros. En rigor, su derecho al uso y goce se extiende a toda la cosa (artículo 2.684 del Código Civil), y esto sólo puede satisfacerse permitiéndosele reivindicarla en su totalidad.

b) El efecto relativo de la interrupción de la prescripción por demanda fortalece esta tesis amplia pues la interrupción sólo aprovecha al demandante "cuando no hay privación de la posesión" (artículo 3.992); pero si el condómino que acciona triunfa y logra el desapoderamiento del tercero, esta desposesión así obtenida aprovecha al resto de los condóminos (artículos 3.984 y 3.990).

c) La falta de regulación de los efectos de la sentencia no tiene carácter decisivo, pues tales efectos pueden ser deducidos de los principios generales: si el condómino triunfa beneficia a todos; en cambio, si su demanda es rechazada, ello no puede perjudicar a los demás.

d) El artículo 3.450 del Código Civil sólo limita el derecho del heredero hasta la concurrencia de su parte, en cuanto al ejercicio de las acciones conservatorias de sus derechos en los bienes hereditarios, pues surge de su texto que puede reivindicar "los inmuebles de la herencia", sin imponer limitaciones en este aspecto.

e) Si conforme al artículo 2.679 no resulta posible reivindicar una parte material y determinada, ello se debe justamente a que el condómino no es dueño de una parte material, sino de la totalidad de la cosa, pero limitado su derecho por una cuota ideal en respeto al derecho igual de los restantes comuneros.

f) Si se permite al condómino reivindicar tan sólo una parte ideal, se estaría materializando dicha parte antes de la partición.

g) El condómino o coheredero que reivindica contra el tercero detentador de la cosa pone en movimiento un derecho individual, actúa en nombre propio, no representa a los demás.

Por ello, resulta innecesario advertir la falta de mandato tácito. Tampoco es correcto vincular la situación con las obligaciones solidarias, dado que no se trata del cobro de un crédito, sino del ejercicio de una acción real totalmente ajena a la solidaridad, institución propia de los derechos personales.

h) El artículo 2.679, interpretado gramaticalmente, faculta al condómino a reivindicar "la cosa en que tenga su parte indivisa" y no esta última.

i) El artículo 2.489 faculta al copropietario a ejercer las acciones posesorias "sin necesidad del concurso de los otros". Entonces, si puede ejercer las acciones posesorias por el todo, sería incongruente que no pudiera ejercer la acción de reivindicación en las mismas condiciones.

k) De no admitirse esta tesis se crearía una figura híbrida entre el condómino triunfante en la reivindicación y el usurpador, cuya posesión subsistiría sobre las partes de aquellos condóminos que no ejercieron la acción (Papaño, Ricardo J. - Kiper, Claudio M. - Dillon, Gregorio A. ? Causse, Jorge R., Derecho civil. Derechos reales, edición: 3, páginas: 856, formato: 15,7 x 23 cm., año: 2012, ISBN: 950-508-645-8, p. 448).

En el mismo sentido, la jurisprudencia ha dicho: "El condómino reivindica una parte ideal de la cosa frente a sus cotitulares cuando éstos lo han excluido de la coposesión, pero frente a terceros detentadores lo hace por el todo material de ella, pues su derecho de uso y goce se extiende sobre esa totalidad y no sobre parte determinada" (CCivCom San Martín, Sala II, 19/10/ 2000, E.D., 192-110).

"Cualquier condómino está facultado a iniciar demanda de reivindicación contra terceros que poseyeren la cosa indivisa sin recurrir a los demás condueños, por ello no resulta necesaria la citación a juicio de los mismos para el ejercicio de la acción" (CCivCom San Isidro, Sala I, 18/8/98, ED, 182-163).

"La facultad reconocida a cada heredero por el artículo 3.450 del Código Civil para, durante la vigencia del estado de indivisión, reivindicar contra terceros los inmuebles de la herencia, puede ser ejercida sobre todo el inmueble, y no sobre la cuota parte ideal del heredero accionante" (CApel. C. del Uruguay, Sala CivCom, 25/11/96, L.L. Litoral, 1997-1122). En el caso en estudio, como se puntualizara, la acción no está dirigida contra otro condómino, sino contra una tercera persona. Puntualmente, respecto de la legitimación del condómino para reivindicar la totalidad del inmueble, nuestra Cámara de Apelaciones ha recordado que el condómino está habilitado en virtud de lo prescripto por el artículo 2.679 del Código Civil velezano, a promover acción de reivindicación contra terceros que poseyeran el inmueble, sin necesidad de contar con el asentimiento de los demás condóminos.

En las relaciones externas a la comunidad, es decir, con terceros detentadores, el condómino reivindicante le opone a aquéllos la cotitularidad de la cosa, de manera que la reivindicación no comprende una parte material y determinada de ella, sino la cosa íntegra, que procura recuperar para todos los copropietarios, apartando de la comunidad al tercero que no pertenece a ella (CApel. CC. Salta, Sala I, t. 2013, fº 552/554). Cabe añadir que este criterio jurisprudencial ha sido receptado por el artículo 2.251 del Código Civil y Comercial Al respecto, Alterini (Acciones Reales, Edit. Abeledo-Perrot, 2000, pág. 30) sostiene que "es menester coordinar la mención legal de que se reivindican partes ideales con la naturaleza propia de la coposesión en el condominio... la titularidad sobre la cuota o alícuota se extiende a la totalidad de la cosa, porque esa cuota o alícuota gravita sobre cada una de sus moléculas, lo que explica múltiples disposiciones del Código Civil.

Es decir que es antitético con la estructura del condominio pretender presentar a la cuota o alícuota como algo distinto de la cosa misma. Lo argumentado bastaría de por sí para persuadir que la referencia a la reivindicación de partes ideales, lejos de ser incompatible con ella, la supone inexorablemente" En apoyo de la tesis amplia y, en mérito de lo expuesto, concluyo que la actora se encuentra plenamente legitimada para el reclamo reivindicatorio, sin que quepa alegar para enervarla la circunstancia de que la Sra. Cañete sea condómina del inmueble en cuestión pues, la copropiedad se mantendrá mientras no se concrete la subdivisión del catastro.

En consecuencia y, en este punto, cabe revocar la sentencia impugnada. III) La acción reivindicatoria, de conformidad al artículo 2.758 del Código Civil velezano -aplicable al caso-, consiste en "una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquél que se encuentra en posesión de ella".

Se trata de una acción real que tiene por objeto hacer declarar en juicio la existencia del derecho real en aquellos casos en que haya mediado desposesión de la cosa y, así, obtener su restitución.

Para su ejercicio, en orden a la legitimación activa, se requiere entonces la titularidad del derecho real respectivo; en el litigio ya no estará en discusión el hecho de la posesión, sino que versará el mismo sobre el derecho de poseer (Papaño, Kiper, Dillón y Causse, Derechos Reales, t. III, pág. 91; CApel. CC. Salta, Sala III, año 1.997, fº. 545).

Se ha señalado que toda reivindicación fundada en el dominio requiere: 1) la prueba del dominio; 2) la consiguiente prueba de la posesión (ya que no hay dominio sin tradición y posesión; artículos 577, 2.601 y cc. del Código Civil); 3) la ulterior desposesión; y 4) la identidad de lo propio y lo que se quiere reivindicar (del voto del Dr. Colmo, en el plenario publicado en J.A. 10-397). Héctor Lafaille (Derecho Civil - Tratado de los Derechos Reales, t. V, vol. III, Bs. As., Ediar, 1945, pág. 403/ 404), a su vez, indica que los requisitos para entablar la acción reivindicatoria son: a) derecho de poseer en el demandante, b) pérdida de la posesión en el actor; c) posesión actual del demandado; d) "cosa"...en condiciones de ser objeto de posesión, para lo cual habrá de ser presente y no futura y hallarse perfectamente determinada. Todos estos factores deben referirse al inmueble reclamado, pues de otro modo la reivindicación fallaría por su base.

Coincidentemente, se dijo que si la acción reivindicatoria nace del dominio, es obligación primaria e ineludible del reivindicante aportar la prueba de su propiedad sobre el bien que intente reivindicar por alguno de los modos que establece el Código Civil; y la calidad dominial se demuestra con el título correspondiente (CApel. CC. San Martín, Sala I, E.D. 109-301).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo -criterio reproducido por este Cuerpo- que si en el pleito por reivindicación no se ha traído el título pertinente, que es una de las causas por las cuales se adquiere el dominio, la sentencia no puede reposar en presunciones ni definir por libre convicción o subjetiva persuasión, pues esto tampoco lo permite nuestro sistema de derecho sustancial y formal (C.S.J.N., 23.10.75, L.L. 1976-A-244 y J.A. 1976-II-377 y CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2001, f° 452).

El reivindicante debe demostrar, entonces, su derecho a la posesión, lo que se concreta mediante el "título", que responde al concepto de causa, es decir al acto jurídico que sirve de sustento a la tradición a los efectos de adquirir el dominio; por ejemplo, venta, donación, etc. (Papaño, Kiper, Dillón y Causse, op. cit. págs. 142 y 144) o sea, toda clase de acto que acredite la existencia de la propiedad de la cosa reivindicada (S.T. Justicia de Entre Ríos, L.L. Litoral, 1.998-995).

Es el reivindicante quien tiene la carga de la invocación y demostración del título de dominio, constituyendo ello un presupuesto esencial e ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria (C.S. Tucumán, Sala Civil y Penal, L.L. 1996-E-490; ver voto del Dr. Colmo, en el plenario publicado en J.A. 10.397).

Por otra parte, es del caso recordar que el título al que se refieren los artículos 2.790 a 2.792 del Código, no es propiamente el instrumento en que consta la existencia del derecho, sino el acto jurídico que sirve de causa a la tradición o adquisición de la cosa; comprendiéndose tanto a los traslativos del dominio (compraventa, donación, etc.), como a los simplemente declarativos (partición, sentencia judicial, etc.), ya que tanto los unos como los otros, acreditan su existencia (Salas - Trigo Represas, Código Civil Anotado, t. 2, año 1.979, pág. 753).

Desde otra óptica, cuando la ley habla de título posterior o anterior a la posesión del demandado, no se refiere solamente al título mismo del reivindicante, sino también al de sus antecesores en el dominio; en otras palabras, los artículos 2.789 y 2.790 del Código Civil de Vélez no alude al título inmediato y recién otorgado al reivindicante, sino al que tuvieron sus causantes.

Ello quiere decir que, aunque el reivindicante no hubiera adquirido el dominio por falta de tradición, tiene la facultad de ampararse en el derecho que a su antecesor habría correspondido para ejercer la acción petitoria en virtud de la escritura, cuando el reivindicado no presenta título (CNCiv., Sala D; D.J., 984-9-269; CApel. CC. Salta, Sala III, t. 2002, fº 587).

Además, se ha de tener presente que la ley consagra presunciones en favor del reivindicante. En efecto, el artículo 2.790 del Código Civil de Vélez -aplicable al caso en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil y Comercial- dispone: "Si se presentare títulos de propiedad anterior a la posesión y el demandado no presentare título alguno, se presume que el autor del título era el poseedor y propietario de la cosa que se reivindica", lo cual significa que si el reivindicante adjunta a la litis títulos de fecha anterior a la posesión del demandado y éste no acompaña título alguno, se establece en favor del primero la presunción que el autor de dicho título era poseedor a la fecha de aquél sobre el inmueble reclamado (Mariani de Vidal, M: Curso de Derechos Reales, Bs. As. Zavalía. T. 3, pág. 216).

Claro está que se trata de una presunción iuris tantum que cede ante la prueba de que ni el reivindicante ni su antecesor en la propiedad, tuvieron la posesión, carga que recae sobre los demandados. Cabe poner énfasis que la prueba del derecho real inmobiliario incumbe al actor quien debe acreditar la titularidad del derecho real para esgrimir la acción equivalente.

Ya dijimos que "título", equivale al acto jurídico que sirve de causa al dominio alegado por el reivindicante, extremo que sólo puede acreditarse mediante la realización de los actos prescriptos por la ley de fondo.

La alegación y acreditación del título de dominio constituye un presupuesto esencial e ineludible para el ejercicio de la acción reivindicatoria (CS de Tucumán, Sala Civil y Penal, 19/03/2004, Lexis N° 1/ 76417).

Entonces, la acreditación del derecho de poseer se circunscribe en la práctica a la justificación de los títulos que invoca el pretensor. Esta expresión debe tomarse en un sentido amplio y no restringida a la causa conocida como "título suficiente" que deba ser secundada por el modo tradición, comprensivo de todos los actos o hechos que sirvan para acreditar la propiedad de las cosas, sean éstos traslativos o simplemente declarativos de esos derechos. Y si los derechos de los contendientes provienen del mismo antecesor o causante, se prefiere al primero que haya obtenido a su favor el modo tradición, con independencia de la fecha que luzcan los títulos en conflicto (en sentido idéntico el artículo 2256 del Código Civil y Comercial).

La aplicación de esta premisa está igualmente condicionada al factor subjetivo, en el sentido que quien haya sido puesto primero en poder de la heredad debe ser de buena fe, es decir, desconocer que su transmitente se había obligado a hacer lo propio también respecto de otra persona. La buena fe en el caso está igualmente condicionada por la publicidad registral.

Ello así, dado que el artículo 23 de la Ley 17.801 dispone que el oficial público que autorice un negocio sobre inmuebles debe solicitar los pertinentes certificados con reserva de prioridad y tenerlos a la vista junto con el título que sirva de antecedente, al momento de su celebración. En el caso que los derechos de las partes emanen de diversos antecesores, cabe distinguir tres casos distintos: a) Si el título del actor es posterior a la posesión que esgrime el demandado, en estas circunstancias, aunque la posesión del accionado no se funde en título o causa algunos que la legitimen (en última instancia, el demandado posee porque posee), va de suyo que el pretensor nunca pudo establecer, de manera real y efectiva, la relación posesoria correspondiente a su derecho inmobiliario, puesto que no pueden coexistir dos posesiones iguales sobre el mismo objeto.

Es decir, nunca pudo configurarse de modo suficiente la tradición, razón por la cual, no se verificó de manera definitiva la adquisición de derecho real alguno sobre el fundo en cuestión. b) Si el título del actor es anterior a la posesión del demandado, lleva el primero las de ganar, pues el autor de ese acto o negocio causal que reunía las exigencias comunes para la adquisición del derecho real (v.gr. título y modo), se presume que era el verdadero propietario del inmueble, y en tal condición, así lo transmitió al actual pretensor (aunque existan adquirentes intermedios hasta llegar a él).

Esto así, sin importar si el título del que se derive esta premisa no sea el que sustenta el derecho invocado por el accionante (es decir el acto por el cual adquirió el derecho de poseer el inmueble a recuperar).

Con lo cual se deduce que en este caso no es necesario que el actor demuestre haber tenido de manera efectiva, en algún momento, la posesión de la heredad.

Por el contrario, se recuesta en la posesión que ha ejercido sobre el bien alguno de sus antecesores y, en esas condiciones, reivindica. c) Si no se puede determinar cuál de los antecesores era el verdadero propietario del inmueble objeto del litigio, a los fines probatorios los litigantes están en pie de igualdad, por lo que el legislador se inclina por presumir que, quien tiene la posesión efectiva del inmueble, es su propietario.

Para que la presunción sea operativa, es necesario que, del análisis de los respectivos antecedentes de cada título aportado, no resulte la bondad o supremacía de uno en detrimento del otro.

Así, la directiva legal, favorable al actual poseedor, se hace eco del principio general que dispone que a igualdad de condiciones (en nuestro caso, la imposibilidad de justificar el derecho de poseer o el mejor derecho de poseer en cabeza de alguno de los contendientes), prevalece el poseedor ("in pari causa mellior est condictio possidentis"). IV) En autos, la actora, Mariel Andrea Cañete, pretende reivindicar el inmueble con frente sobre calle Anzoátegui Nº 606 que es parte integrante del Catastro Nº 6.164 del Departamento Capital y que, dice, es de su propiedad en un 50%, en virtud de la donación efectuada a su favor por su madre, la Sra. Mirta Salinas, por escritura pública Nº 24 del año 2009 pasada por la Escribana María Luisa Zilveti Arana.

Aquélla, a su vez, habría adquirido el 50% de la propiedad en el año 2007 por boleto de compraventa, que fue elevado a escritura pública en el 2008, según relata a fs. 45/45 vta. A fs. 71/77, la Sra. Isolina Sotelo opone excepción de falta de legitimación activa, contesta luego la demanda y finalmente articula la defensa de usucapión.

Expresa que trabajó años para el Sr. Zilli quien le agradeció con una promesa de donación aunque nunca se concretó en los papeles. Admite el carácter de condómina de la adversaria pero le niega legitimación desconociéndole la propiedad sobre la unidad funcional que pretende reivindicar.

No precisa la fecha desde la que dice vivir en el lugar, pero afirma haberse comportado junto con su marido como dueña y señora de la fracción. La defensa de prescripción adquisitiva fue rechazada por el fallo en crisis que, en tal aspecto, ha quedado consentido. La Sra. Cañete, a los fines de acreditar su legitimación, acompaña, a fs. 9/10, copia de la Escritura Pública de Donación Nº 57 del 31 de octubre de 1997, de la notaria Marcela Alicia Arroyo de Mannori, por la cual Doña Elva o Elsa Yolanda Fernández, viuda del Sr. Gilberto Zilli y adjudicataria en su sucesorio, dona gratuitamente la mitad indivisa del Catastro Nº 6.164 a la Sra. Ana Beatriz Fernández Collavino de Figueroa; una cuarta parte indivisa al Sr. Carlos Taibo y la otra cuarta parte indivisa a su cónyuge, la Sra. Estela del Valle Gamboa de Taibo.

En dicho instrumento, los donatarios dejan constancia de que subdividirán el condominio existente sobre el inmueble de la siguiente manera: para la Sra. Fernández Collavino de Figueroa, el salón comercial que da sobre las calles Mitre y Anzoátegui y, para los esposos Taibo Gamboa, los dos departamentos que integran el inmueble, obligándose todos a tramitar y confeccionar el plano de subdivisión y la subdivisión del condominio.

Además, a fs. 5/6 (ver también fs. 137/138), aneja copia del primer testimonio de la Escritura Pública Nº 79 de la notaria María Luisa Zilveti Arana, del 4 de julio de 2008, por la cual los vendedores Carlos Taibo, Estela del Valle Gamboa y la compradora Mirta del Valle Salinas elevan a escritura de compraventa el boleto de fecha 4 de enero de 2007, respecto de las 2/4 partes del inmueble con Matrícula Nº 6.164 sito en Bartolomé Mitre Nº 1.413. Ambas operaciones se ven reflejadas en la cédula parcelaria cuya copia obra a fs. 7/8. A fs. 116/117, se encuentra agregada la fotocopia certificada del Boleto de Compraventa por el cual el matrimonio Taibo Gamboa, el 1º de enero de 2007, les vendió a los señores Ernesto Miguel Aráoz y Alejandro Daniel Herrera "el inmueble ubicado en calle Manuel Anzoátegui Nº 606, el cual se encuentra en trámites de subdivisión de otras dos unidades funcionales (Mitre Nº 1.401 y Nº 1.413)? que proviene de la siguiente nomenclatura catastral?Matrícula número: seis mil ciento sesenta y cuatro" (textual), por la suma de $ 8.000.

En el mismo instrumento, precisamente en la estipulación quinta, se deja constancia de que el bien inmueble vendido se encuentra actualmente habitado por la Sra. Isolina Sotelo, por lo que se les transfiere a los compradores todos los derechos y acciones que pudieran corresponder a fin de obtener su efectiva restitución, difiriéndose la entrega efectiva de la posesión para el momento de la firma de la escritura pública.

Por la cláusula sexta, son los vendedores quienes asumen a su cargo y costo la realización de las gestiones y trámites necesarios para la aprobación del plano de mensura y división del condominio o, en su caso, afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal.

En la misma convención se habilita a los compradores a tramitar lo necesario para obtener la división en propiedad horizontal de las tres unidades funcionales ubicadas en la esquina de las calles Bartolomé Mitre y Manuel Anzoátegui.

Asimismo, a fs. 113/115, obran las copias certificadas de tres cartas documentos dirigidas a la madre de la actora por los doctores Alejandro Herrera, Ramiro Cabrera Bellomo y Ernesto Aráoz intimándola a que rectifique el objeto de la Escritura Pública Nº 79 del 04 de julio de 2008, por no condecir con el Boleto firmado por aquélla con el matrimonio Taibo Gamboa.

En la última de las misivas, los abogados le indican a la Sra. Salinas que únicamente ha comprado la unidad funcional ubicada sobre la calle Mitre 1.413 que se encontraba en trámites de subdivisión respecto de las de calle Mitre N° 1.401 y Anzoátegui Nº 606, de cuyo relevamiento ella misma habría participado y cuyos gastos de tramitación se habría negado a cubrir.

Luego, a fs. 142/143, se glosa copia del Boleto de Compraventa celebrado entre el matrimonio Taibo Gamboa y la madre de la actora, remitido por la Dirección General de Inmuebles por el cual, en enero de 2007, le venden a la Sra. Salinas el inmueble ubicado en Bartolomé Mitre Nº 1.413 que se encuentra en trámite de subdivisión de otras dos unidades funcionales (Mitre Nº 1.401 y Anzoátegui Nº 606), por la suma de $ 8.000.

La cláusula sexta es idéntica a la del boleto de compraventa suscripto con los doctores Aráoz y Herrera. De la reseña efectuada y de las intimaciones obrantes a fs. 113/115, surgiría que existe una cuestión dudosa con relación a la identificación de la parte material del inmueble en condominio efectuada en la Escritura Pública Nº 79, sobre la cual no corresponde pronunciamiento alguno al no haber sido objeto de la controversia.

Finalmente, de la cédula parcelaria de fs. 18/20, surge la donación de la Sra. Mirta del Valle Salinas respecto de la nuda propiedad de las 3/6 partes del inmueble a favor de la actora (reservándose su madre el usufructo), y la venta de la porción de la Sra. Fernández Collavino de Figueroa, a los doctores Ernesto Miguel Aráoz (1/6), Ramiro José Cabrera Bellomo (1/6) y Alejandro Daniel Herrera (1/6), quienes habían registrado su boleto de compraventa el 14 de julio de 2006 (fs. 18/20).

Conforme a los antecedentes reseñados en el considerando anterior se concluye que la recurrente ha demostrado tener título sobre partes indivisas del inmueble Matrícula Nº 6.164 y, por ende, derecho a la co-posesión, lo que la legitima plenamente para accionar.

Por su parte, la demandada no ha acreditado tener título público y ha consentido el rechazo a la excepción de prescripción adquisitiva opuesta contra el progreso de la acción que se le encausara.

V) En cuanto al requisito de la pérdida de posesión en el actor para entablar la acción reivindicatoria, cabe señalar, respecto del cuestionado alcance de la palabra "despojo", que no debe utilizarse en el sentido restringido que el Código de Vélez adopta para la materia posesoria -según interpreto-.

Al respecto, Zanoni enseña que están quienes, partidarios de una tesis restrictiva, estiman que sólo hay despojo ante la desposesión violenta (entre ellos Segovia, Machado, Salvat - Argañarás, Lafaille y Musto), y quienes, partidarios de una tesis más amplia, ensanchan el concepto a toda desposesión viciosa, es decir, por violencia, clandestinidad y abuso de confianza (Allende, Highton, Mariani de Vidal, Dassen - Vera Villalobos, Borda, Llambías - Alterini y Kiper), que es -por otra parte- el concepto de Freitas.

Dentro de esta segunda línea de pensamiento (tesis amplia), la nómina de modalidades comisivas que constituyen despojo podría ampliarse aún más si, conforme a los términos expresos del tipo penal de la usurpación, finalmente puede computarse un extremo de mayor comprensión, según el cual el factum que constituye despojo se configura frente a toda privación, sin necesidad de que sea calificada en algún sentido.

El autor en cita agrega que para Salas y Trigo Represas, éste parece ser el concepto de despojo del artículo 2.776 del Código Civil, pues aluden a la desposesión consumada de cualquier manera (Código Civil Anotado, II, p. 748). Incluye en esta postura a Fornielss, quien -aun sin mayores precisiones- ha dicho que la palabra "despojo" ha sido utilizada en el sentido de "desposesión simple, por cualquier medio, aunque no fuera el de violencia" (Fornielss, Salvador, La prueba del dominio en el juicio de reivindicación, J.A., 1946-111-6, Secc. doctrina).

Advierte que, con cierta independencia de la respuesta dada al interrogante (¿qué es el despojo?), la doctrina generalizada se inclina por interpretar ensanchadamente el artículo en comentario y concede la acción reivindicatoria ante toda desposesión.

Zanoni recuerda que también se ha entendido que media despojo contra un condómino cuando la posesión del bien fue dada, aunque voluntariamente, por otro condómino (CNCiv, Sala H,8/11/01, LL, 2002-C-493).

Aclara el autor que, si bien las acciones posesorias proceden ante hechos lesivos de máxima relevancia por el grado de lesividad o agresión que trasuntan (v.gr., la privación violenta de la posesión, el robo), la reivindicatoria procede, además de dichos hechos, frente a otros que no evidencian esa virulencia y que incluyen el error o la duda (excusable o no) y la nulidad en general (v.gr., artículo 2.778 del Código Civil).

En consecuencia, dice, la norma en comentario no puede interpretarse como excluyente de otros casos de posesión de mala fe que no conlleven despojo o desposesión, en los términos que son contemplados cuando se da fundamento a las defensas posesorias (v.gr., ante la estafa).

Concluye el autor en cita que, la acción de reivindicación procede contra quien hubo el inmueble por despojo (cualquiera sea su concepción), pero no sólo contra quien así adquirió la posesión.

Finalmente, agrega que el despojo no exime al reivindicante de la acreditación del extremo que da fundamento a la acción petitoria, como lo es la existencia, subsistencia y acreditación del ius possidendi (Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil - Derechos Reales - Tomo II Edición: 1, páginas: 1416, formato: 15,7 x 23 cm, año: 2010, ISBN: 978-950-508-752-5, pág. 866 y ss).

En consecuencia, y conforme a los hechos sobradamente analizados hasta aquí, este requisito, en su acepción amplia, se encuentra también configurado, en tanto que la demandada no acreditó la calidad de la ocupación y, en tal caso, que ese mera circunstancia tuviera entidad para enervar el reclamo reivindicatorio del cotitular del bien.

Por lo expuesto, cabe hacer lugar al recurso interpuesto a fs. 237 y revocar el apartado I) de la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda de autos en todas sus partes.

VI) En cuanto a la queja referida a la imposición de costas a su cargo por el rechazo de la excepción de usucapión articulada por la demandada, del modo como se resuelve el recurso queda subsumida en la condena que cabe se imponga al vencido, en ambas sedes, en aplicación del principio objetivo de la derrota consagrado en el artículo 67 del Código Procesal.

Reimundín (La condena en costas en el proceso civil, págs. 87 y 73) enseña que el vencimiento, sea cual fuere el vencido, lleva consigo, como consecuencia normal, la obligación específicamente procesal del reembolso de las costas: la condena en costas al vencido.

La responsabilidad del que sucumbe se rige por el principio objetivo del vencimiento, pudiendo afirmarse que uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento procesal es el de la condena en costas al vencido y la exoneración constituye la excepción; de allí que la ley obligue a los jueces a explicar los fundamentos que lo llevan a liberarlo total o parcialmente de esta responsabilidad al litigante vencido, bajo la pena de nulidad.

El código de forma y la jurisprudencia, por tanto, se guían por un patrón que en un primer aspecto es objetivo: costas al vencido por el solo hecho de haber sucumbido y, en su caso, por una directiva complementaria que, en determinadas situaciones puede ingresar en el ámbito subjetivo.

Mas la facultad del Juez al respecto no es discrecional por cuanto debe atenerse a los parámetros jurídicos fijados (CApel. CC. Salta, Sala III, t. 1993, fº 204).

La Dra. Nelda Villada Valdez dijo:

Que adhiero al voto del señor Juez de Cámara preopinante.

Por ello, LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 237 por la actora, mediante la actuación procesal del Dr. René Horacio Segura.

En su mérito, REVOCA los apartados I y III de la sentencia de fs. 230/234, HACIENDO LUGAR a la acción reivindicatoria ejercida por la Sra. Mariel Andrea Cañete y CONDENANDO a la Sra. Isolina Sotelo a restituir, libre de ocupantes y de cosas, la fracción del inmueble que ocupa perteneciente al Catastro Nº 6.164 ubicada en calle Anzoátegui Nº 606 de esta ciudad, en un plazo de quince días hábiles a computarse desde el siguiente al de la notificación del "cúmplase" de la presente, bajo apercibimiento de desahucio.

CON COSTAS en ambas instancias a la vencida (art. 67 del Código Procesal).

II) CÓPIESE, regístrese, notifíquese y REMÍTASE.