"CHIERICOTTI, Alfredo Javier; CHIERICOTTI, Emiliano Gastón; CHIERICOTTI, Natalia #INSTANCIA: C #TIPO_TRIBUNAL: CC s/ DESALOJO

Salta, 16 de febrero de 2016 Y VISTOS: Estos autos caratulados: "CHIERICOTTI, Alfredo Javier; CHIERICOTTI, Emiliano Gastón; CHIERICOTTI, Natalia vs. MORENO SOLA, Adrián Amílcar - Desalojo"; Expte. Nº 491.782/14 del Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial de Sexta Nominación, Expte. Nº 491.782/14/15 de esta Sala Tercera y, C O N S I D E R A N D O La Dra. Nelda Villada Valdez dijo: I.- La sentencia de fs. 131/135 que hace lugar a la demanda de desalojo es apelada a fs. 137 por el demandado. En su memorial de fs. 141/142 pide se la revoque.

Considera desacertado que la señora Juez de primera instancia entienda que los requisitos para la procedencia de la demanda se encuentren cumplimentados, lo que se debe a una endeble y parcializada apreciación de la prueba, concluyendo en la existencia de un vínculo de comodato, lo que no fue invocado por los actores quienes refieren a una sublocación, por lo que la sentenciante se extralimitó en su función de resolver.

Afirma que el nexo contractual argüido por la actora no puede oponerse a su persona y que no contrató como un supuesto inquilino sino que le cedieron parte de un inmueble a cambio de la realización de mejoras.

Hace notar que desde el fallecimiento del señor Chiericotti, ocurrido a fines del año 2.012, los herederos no intentaron el recupero del predio, habiendo reconocido su carácter de poseedor en el intercambio epistolar al manifestar que autorizó la refacción de paredes medianeras intimándolo al cese de actos turbatorios.

Manifiesta que la señora Juez entiende que no es poseedor y que el inmueble le fue cedido en forma gratuita por la carencia de recursos del señor Chiericotti para la realización de mejoras concluyendo en la existencia de un comodato, pero el recurrente entiende que el hecho de alquilar en su provecho, de reparar instalaciones, de ocupar el inmueble y de la prueba testimonial aportada, resulta revelador de que lo ocupa a título de dueño y no como un mero tenedor precario, por lo que se debió rechazar la demanda, ya que las partes no lo demandaron por intruso ni por un presunto contrato de comodato, sino por vencimiento del plazo locativo e incumplimiento en el pago de alquileres.

Pide costas. Corrido traslado, a fs. 144/147 contestan el memorial los señores Natalia Chiericotti, Emiliano Gastón Chiericotti y Alfredo Javier Chiericotti, por sus propios derechos con el patrocinio letrado de la Dra. Amalia Paz Krylov, solicitando se confirme la sentencia.

Sostienen que el apelante no ha dado cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 255 del Código Procesal Civil, limitándose a manifestar que la sentencia recurrida lo agravia por lo que no constituye una crítica razonada del fallo, aseverando la existencia de hechos sin aportar razonamientos jurídicos o fácticos que permitan desvirtuar los fundamentos vertidos en él, por lo que pide se declare desierto el recurso.

Advierten que el demandado no ha aportado medios probatorios para acreditar la calidad de poseedor, lo que surge de la declaración del señor Rodrigo Oscar Conte Aybar, sin haber probado un título que lo habilite, limitándose a manifestar que es un poseedor, sin que tampoco haya acreditado la existencia de mejoras.

Agrega que la "mejora en la luz del lugar" a la que refiere el testigo Conte Aybar, resulta ser una diligencia propia del uso del lugar, habiéndose constatado en la inspección ocular el estado de deterioro del inmueble.

Consideran que se encuentra acreditada la existencia de una locación verbal, debiendo recordarse que la pretensión de desalojo resulta procedente no solamente cuando media una vinculación contractual sino cuando se trata de un ocupante circunstancial o transitorio que no aspira a ejercer la posesión, estando el locatario legitimado para entablar la acción. Piden costas.

A fs. 155 se llaman autos para sentencia, pasando el expediente a despacho a fs. 156.

II.- En primer lugar se debe meritar la suficiencia de los agravios formulados por la recurrente.

Como ya lo manifestara en otros precedentes, el artículo 255 del Código Procesal Civil y Comercial dispone que el escrito de expresión de agravios "debe contener una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas?".

Es decir que el acto procesal debe refutar total o parcialmente la apreciación de los hechos o de las pruebas o bien, la aplicación de las normas jurídicas al caso concreto por parte del Juez de Primera Instancia, debiendo efectuar el recurrente un análisis de la sentencia exponiendo los motivos por los cuales considera que el fallo apelado es erróneo.

El fundamento de la impugnación "constituirá lo que se ha denominado la personalidad de la apelación, a través de la cual se delimitará el conocimiento de la Alzada" (Roland Arazi, Jorge Rojas, "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Rubinzal-Culzoni Editores, año 2.007, p. 997).

Pero, tanto la doctrina como la jurisprudencia son contestes en sostener que debe adoptarse un criterio amplio en cuanto a su admisibilidad a efectos de no lesionar el derecho de defensa, derecho éste de raigambre constitucional, siendo criterio de esta Sala que aún cuando el memorial no reúna en forma acabada los recaudos legales, basta que contenga una motivación mínima para fundar el recurso y se merite el mismo.

Además, también se ha sostenido que en caso de duda sobre los méritos exigidos para la expresión de agravios, debe estarse a favor de su idoneidad (CApel. CC. Salta, Sala III, Fallos año 1993, fl. 901; año 2001, fl. 415; año 2003, fl. 49 y 232/234, entre otros).

Si bien el memorial formulado por el recurrente no ha indicado en forma precisa las deficiencias que atribuye al fallo de primera instancia, surge del mismo una crítica al insistir en su carácter de poseedor del inmueble y en la falta de acreditación por parte de los actores de las causales invocadas al deducir la pretensión, por lo que aun cuando la crítica sea mínima debe analizarse la procedencia o no del recurso interpuesto.

Y, en este sentido esta Sala ha dicho: "Si la parte apelante individualiza, aún en mínima medida, los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, hace aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable a la recurrente.

Aún en el supuesto de que existieran dudas sobre si la expresión de agravios reúne o no los requisitos para tenerla por tal, corresponde estar por la apertura de la segunda instancia que implica una garantía más para el que tiene o cree tener un derecho legítimo para hacer valer en justicia" (CApel. CC. Salta, Sala III, año 2004, fl. 256/259; id. id. tomo año 2.005, fl. 576; id. id. tomo año 2.005, fl. 544; id. id. tomo año 2.006, fl. 513; id. id. tomo año 2.007, fl. 230; id. id. tomo 2012, fl. 606/609; id. id. tomo 2013, fl. 606/609 y fs. 523/530; id. id. tomo 2014, fl. 554/557; id. id. tomo 2015 fl. 42/47; id. id. tomo 2015, fl. 50/53, entre otros).

III.- En el sub-lite, los accionantes, invocando el carácter de herederos del señor Alfredo Carlos Chiericotti, quien mantenía un vínculo locativo con el titular registral del inmueble, deducen pretensión de desalojo en contra del apelante, con fundamento en que su padre, ejerciendo el derecho de sublocación "celebró contratos de sublocación y comodato con los demandados" (cf. fs. 21 vta.) y que al poco tiempo de producido el fallecimiento, se dejó de abonar lo pactado en concepto de canon locativo y compensación por uso del predio.

Arguyen que encontrándose próximo el vencimiento y su obligación de restituir el inmueble, se ven obligados a deducir demanda de desalojo. También expresan que "nuestro padre y el demandado celebraron contrato de comodato el día 28 de agosto de 2008, el cual venció el 1 de diciembre de 2.008" (cf. fs. 22), aunque luego exponen que "Nuestro padre celebró contrato de locación verbal con el demandado, quien ha incumplido en forma reiterada el pago del precio pactado en concepto de alquiler, adeudando los períodos desde marzo del 2014, hasta el presente" (cf. fs. 22).

Pese a la falta de precisión en relación con la causa por la cual los actores solicitan el desalojo, desde que se alude tanto a una sub-locación como a un comodato, el accionado al contestar la demanda no ha formulado un cuestionamiento serio al respecto, limitándose a aludir a la cuestión y sin interponer la defensa de defecto legal.

No obstante ello, invoca como defensa que el señor Chiericotti le "cedió un espacio para el acondicionamiento del inmueble a los efectos de instalar, además, una guardería de autos", sin haber acordado un precio de alquiler ni celebrar contrato de comodato alguno, compartiendo el espacio, donde el causante alquilaba un sector a terceras personas para guardería de autos y él hacía lo mismo en otro sector, además de explotar el Lavadero, acordando que realizaría las mejoras necesarias. También afirma ser un poseedor animus domini.

1.- En primer lugar debe ponerse de resalto que tratándose de una acción personal puede ejercerla no sólo el propietario, sino también el usufructuario, el usuario, el locador, y toda persona que tenga una vinculación contractual con aquél que detenta la cosa.

Si bien el demandado al contestar la demanda niega y desconoce valor probatorio a la copia de la declaratoria de herederos adjuntada al deducirse la pretensión, no ha mantenido la negativa en esta instancia, por lo que cabe tener a los apelados por sucesores universales del señor Alfredo Carlos Chiericotti.

Tanto en el Código Civil de Vélez como en el Código vigente, el fallecimiento de una persona produce una serie de efectos, entre ellos, la transmisión de los derechos activos y pasivos que componen la herencia, a los sucesores universales (artículos 3.279 del Código de Vélez y 2.277 y 2.278 del Código Civil y Comercial) y en el supuesto de herederos forzosos, la transmisión se opera en el mismo momento de producido el fallecimiento de la persona y el heredero es propietario, poseedor, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, poseedor, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión (artículos 3.410 y 3.417 del Código de Vélez y 2.280 y 2.337 del Código Civil y Comercial), por lo que los accionantes -como herederos del señor Alfredo Carlos Chiericotti- se encuentran legitimados para reclamar la restitución del inmueble.

Cabe destacar que el nuevo artículo 2.337 consagra expresamente la facultad de los herederos de ejercer las acciones transmisibles.

Además, y siendo que en esta instancia el apelante no formulado agravio alguno con relación a la relación de poder que mantenía el señor Alfredo Carlos Chiericotti con el inmueble objeto del desalojo, debe tenerse por reconocida su calidad de locatario del titular registral.

2.- Viene sosteniendo esta Sala que el juicio de desalojo es aquel que tiene por objeto una pretensión tendiente a recuperar el uso y goce de un inmueble que se encuentra ocupado por quien carece de título para ello, sea por tener una obligación exigible de restituirlo o por revestir el carácter de simple intruso, aunque sin pretensiones a la posesión.

Del concepto enunciado se infiere, por lo pronto, que la pretensión de desalojo no sólo es admisible cuando medie una relación jurídica entre las partes en cuya virtud el demandado se halla obligado a restituir el bien a requerimiento del actor, sino también en el supuesto que, sin existir vinculación contractual alguna, se trata de un ocupante meramente circunstancial o transitorio que no aspira al ejercicio de la posesión (Palacio, "Derecho Procesal Civil", T. VII, pág. 77, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1984; CApel. CC. Salta Sala III, Tomo año 2002, fº 253 y Tomo año 2004 fº 1050; id., id., Tomo 2010, fº 69/71; id. id. tomo 2.013, fl. 605/608, entre otros).

El artículo 691 del Código Procesal Civil dispone que el juicio de desalojo podrá ser promovido por quienes tengan derecho a la recuperación de la tenencia de inmuebles, contra todo aquel cuya obligación de restituirla fuere exigible.

Resulta la vía apta para perseguir la entrega del inmueble por cuanto el demandado tiene la obligación de restituir la cosa, ya sea por mediar un contrato o bien porque tenga el carácter de mero tenedor o intruso (CApel. CC. Salta, Sala I, Tomo año 1998 fº 327).- A su vez, el artículo 691 del Código Procesal faculta a promover el juicio de desalojo a quines tengan derecho a la recuperación de la tenencia de inmuebles, contra todo aquel cuya obligación de restituirla fuere exigible, disponiendo el artículo 699 que el trámite del juicio no se suspende cuando el demandado invoca ser propietario o poseedor del inmueble.

El sentido de la última normativa legal es que la sola invocación de la calidad de poseedor no frustra la vía del desalojo, sino que se debe dar la oportunidad de acreditar la calidad invocada (CApel. CC. Salta, Sala V, t. VI, fl. 1127; id. Sala III, fallos año 1990, p. 259).

En tal sentido y conforme ha resuelto reiteradamente esta Sala, interpretando el artículo 699 del Código Procesal Civil, nuestro ordenamiento procesal abre la posibilidad de discusión de la defensa de posesión, y tan es así que expresamente deja a salvo que todo aquello que se pueda decir sobre el tema no hace cosa juzgada en juicios posteriores en donde se cuestione la propiedad o posesión (CApel. CC. Salta, Sala III, Protocolo año 1990, pág. 259; id., id., año 1998, l pág. 59; id. id., año 1999, pág. 441; id. id., año 2002, pág. 1027; id. id., año 2003, pág. 232).

Pero, también se ha dicho que no basta que el accionado alegue la defensa de posesión para enervar la acción de desalojo, sino que es menester que acredite, prima facie, la calidad invocada; y verificada la seriedad de tal defensa, en ese caso la demanda de desalojo debe ser rechazada (CNPaz en pleno, L.L. 101-932; CNPaz, Sala IV, jurisprudencia citada por Morello y otros, en "Códigos Procesales", t. VII, pág. 687; Fassi: "Cód. Proc. C. y C. de la Nac.", Bs. As., Astrea, 1972, tomo II, pág. 601, n° 2533; CApel. CC. Salta, Sala III, año 1990, pág. 140; id. id., año 1998, pág. 59; id. id., año 2000, pág. 816; id. id., año 2002, pág. 1027; id. id., año 2003, pág. 232; id., Sala V, tomo IV, año 1986, pág. 1127).

Es decir, no se requiere la prueba acabada de esa posesión sino la sensatez y razonabilidad de la defensa. Y ello es así pues no es materia del desalojo expedirse sobre la posesión.

En efecto, excede el ámbito de conocimiento del juicio de desalojo toda discusión referente al derecho de propiedad o de posesión que puedan arrogarse las partes (CApel. CC. Salta, Sala III, Protocolo año 2002, pág. 343/349; id. id., año 2003, pág. 232) por lo que no resulta posible discutir el derecho a poseer, como tampoco si la posesión es legítima o no, o si es de buena fe o de mala fe.

Si el demandado invoca la calidad de poseedor aportando elementos de convicción suficientes que prima facie acreditan la verosimilitud de su derecho y la defensa no aparece como una argucia para demorar la entrega del inmueble, la vía del desalojo no resulta procedente.

Tal es así que cualquier conclusión que se adopte al respecto debe entenderse con exclusivo alcance a ese proceso, por cuanto las partes podrán hacer valer sus derechos en otro juicio posesorio o petitorio en que se discuta el derecho de propiedad o posesión, con relación al cual lo decidido en el desalojo no alcanza la calidad de cosa juzgada (CApel. CC. Salta, Sala III, 13-2-98, Protocolo año 1998, pág. 59; id. id., 27-7-99, Protocolo año 1999, pág. 441).

Ahora bien, invocada la calidad de poseedor para que la defensa pueda ser acogida, resulta indispensable que el demandado pruebe que ocupa el inmueble en tal calidad.

El señor Moreno Solá arguye haber ingresado al predio en virtud de una cesión que le efectuara el señor Chiericotti de un espacio del predio, compartiendo el mismo, pero no expone que tipo de derechos le fueron cedidos ni si dicha cesión fue onerosa o gratuita, menos aún acompaña prueba documental tendente a acreditar la existencia de un vínculo negocial entre ellos, en virtud del cual se le hubiere transmitido un derecho a detentar la posesión del lugar que ocupa.

Sabido es que la posesión, entendida en el sentido plasmado por el artículo 2.351 del Código Civil de Vélez, esto es poseer la cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho real, se configuraba con los dos elementos: corpus y animus.

En el Código Civil y Comercial, la posesión se encuentra conceptualizada en el artículo 1.909 cuando dice que "Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no", configurándose también con los dos elementos del corpus y el animus.

Tanto en el nuevo como en el derogado régimen legal, para que exista posesión resulta necesario el "corpus", esto es un poder que implica una relación de señorío de hecho sobre la cosa. Este poder sobre la cosa "implica su disponibilidad de hecho, posee la cosa quien la tiene en su esfera de control teniendo la concreta posibilidad de disponer de ella" (Nelson G.A. Cossari, Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Director Jorge H. Alterini, Thomson Reuters La Ley, año 2015, t. IX, pág. 204).

También el tenedor, tanto en el régimen anterior como en el actual, tiene la cosa bajo su poder, ejerciendo "un poder de hecho sobre la cosa", pero en lugar de comportarse como titular de un derecho real, "se comporta como representante del poseedor" (cf. artículo 1910); y el artículo 2352 del Código de Vélez decía que el que efectivamente tiene una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor de la cosa y representante de la posesión del propietario, concepto éste que reiteraba en el artículo 2461.

En cuanto al "animus" de la posesión, se traduce en la intención de poseer como propietario, usuario, usufructuario, superficiario, lo que se traducirá en actos materiales, en una conducta del sujeto que llevará a decidir si se está en presencia de una posesión o de una tenencia. Cossari, insiste "que la definición actual coloca el tema en sus justos términos al poner el acento en el comportamiento externo de quien ejerce el señorío sobre la cosa" (ob. citada, pág. 209).

Como bien lo sostiene la señora Juez de Primera Instancia, el apelante no ha logrado probar ser un poseedor, desde que si bien alude a la realización de una serie de actos en el inmueble, no se ha acreditado que ellos hayan sido cumplidos en la calidad invocada.

En efecto, al contestar la demanda sostiene que contrató un albañil para realizar una serie de obras, como ser pisos y contrapisos, la colocación de media sombra, canaletas, luces, cisterna, desagües, etc., pero no solamente no se ha acreditado en forma acabada la realización de dichas tareas, sino que de la inspección ocular surge que el inmueble se encuentra en regular estado de conservación (cf. fs. 100/102).

No se ha adjuntado recibo alguno ni de pago por los trabajos que implicaron las supuestas mejoras, ni de materiales adquiridos.

El señor Lucas Fernández Colombres, quien es vecino del lugar, declara que "no vio que se hayan realizado mejoras" y que "lo ve algo dejado, las media sombras caídas, descuidadas" (preg. 9 y 10 de fs. 80 vta.).

Si bien el señor Rodrigo Oscar Conte Aybar, quien alquila al apelante un lugar para guardar su auto en el inmueble (preg. 2 y 3 de fs. 81), expone que "había una pared que ahora no está" y que "arreglaron el piso porque se llenaba de agua" (preg. 5), agregando que "las hizo el Sr. Adrián porque es a él a quien se las pidió" (preg. 6), dichos arreglos no constituyen sino el cumplimiento de una obligación por parte de su locador a efectos de mantener en buen estado una cosa, al igual que el arreglo del portón y de la iluminación, a las que alude en la respuesta séptima.

En lo concerniente a la pared, del informe de fs. 53/56 surge que quien dio la autorización para demoler la pared, fue el señor Lucas Federico Shekendemian, demolición que fue necesaria por cuanto la misma "no se encontraba en buen estado de conservación y representaba un riesgo para las personas que habitan y/o trabajan en ambos inmuebles", sin que ni siquiera el apelante haya invocado el hecho de haber afrontado parte de los gastos, a más de que se trata de una prueba informativa que fuera ofrecida y producida por el propio recurrente.

Por otra parte, los testigos, señora María de las Mercedes Ludueña y los señores Ricardo Jesús Aré y Lucas Fernández Colombres son contestes en declarar que el demandado tiene un lavadero de autos y que la relación contractual con el señor Chiericotti era una locación (cf. fs. 79 vta./80).

Tampoco el apelante ha acreditado haber abonado impuestos, tasas o contribuciones.

Cabe señalar que el animus domini se acredita demostrando que el poseedor se ha comportado como si fuera el propietario, y ocurre que un propietario normalmente abona los impuestos que gravan su inmueble, de ahí que se haya dicho que el pago de los mismos por parte de su poseedor constituye un medio de prueba de su estado subjetivo.

Del análisis efectuado precedentemente se advierte que la prueba aportada por el apelante resulta totalmente insuficiente para acreditar la mentada posesión, por lo que no cabe duda que el señor Moreno Solá reviste el carácter de tenedor y siendo que no ha invocado motivos válidos para continuar en la tenencia del inmueble, los agravios no resultan atendibles, sin que tenga incidencia en la resolución de esta controversia si la causa por la cual ingresó al inmueble lo haya sido en virtud de un contrato de locación o de comodato, desde que tanto el locatario como el comodatario tienen a su cargo la obligación de restituir la cosa a la persona que se la entregó, más aún si se tiene en cuenta las contradicciones en que incurrieran los actores al deducir la pretensión.

Por lo expuesto, voto por el rechazo del recurso interpuesto.

IV.- Las costas se imponen al recurrente por resultar vencido (artículo 67 del Código Procesal Civil).

El Dr. Marcelo R. Domínguez dijo:

Que adhiere al fundado voto de la Dra. Nelda Villada Valdez.

Por lo que resulta del acuerdo arribado, LA SALA TERCERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE SALTA, I.- NO HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 137 por el señor Adrián Amílcar Moreno Solá. CON COSTAS.

II.- CÓPIESE, regístrese, notifíquese personalmente o por cédula y oportunamente REMÍTASE.