BANCO DE SAN JUAN S.A. c/ Minuzzi, Luis Darío y Otro s/ Sumario - Cobro de Pesos

AUTOS N° 19.736 (67.252 3° CIVIL) caratulados "BANCO DE SAN JUAN S.A. C/ Minuzzi, Luis Darío y Otro Sumario Cobro de Pesos" L. DE S. T° 163, F° 31/39 En la ciudad de San Juan, a 6 días del mes de marzo del año dos mil nueve, reunidos en la SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, el señor Presidente DR. PASCUAL E. ALFERILLO, y los señores Vocales DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y GILBERTO A. RIVEROS, a fin de conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra la sentencia recaída en autos N° 19.736 (67.252 3° CIVIL) caratulados "BANCO DE SAN JUAN S.A. C/ MINUZZI, LUIS DARÍO Y OTRO SUMARIO COBRO DE PESOS", dictada en fecha ocho del mes de febrero del año dos mil ocho, obrante a fs. 144/150, de estos autos originarios del Tercer Juzgado en lo Civil, Comercial y Minería, recursos que una vez concedidos tuvieran debida sustanciación en la alzada, fijadas ulteriormente las cuestiones a considerar en el orden que sigue:

1ra. CUESTIÓN: ¿Es justa o adecuada a derecho la sentencia venida en recurso? 2da. CUESTIÓN: En su caso, ¿qué pronunciamiento corresponde en definitiva? 1ra. CUESTIÓN: El Dr. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

La A quo del Tercer Juzgado en lo Civil encontró fundamento suficiente, en la sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2008, cuya copia obra a fs. 144/150, para hacer lugar a la demanda condenando al señor Luis Darío Minuzzi, Silvia Ester Calcatelli de Minuzzi, José Raúl Martín y Pedro Valentín Tosoni a que en el plazo de diez días abonen a la institución actora, Banco San Juan S.A., la suma de $3.768,80 con más sus intereses compensatorios Ley 4119, punitorios pactados e IVA desde el 21/11/2002 hasta su efectivo pago. Impone las costas a la vencida.

Contra este pronunciamiento, a fs. 152 el señor José Raúl Martín y a fs. 155, el señor Pedro Valentín Tosoni interponen respectivos recursos de apelación, los cuales concedidos en forma libre y con efecto suspensivo, se elevan los autos a este Tribunal ad quem.

En esta instancia, a fs. 171 y sig., el recurrente procede a expresar sus agravios contra la sentencia definitiva, pero como paso previo procede a fundar el recurso de apelación incoado a fs. 107 que fuera concedido en relación y con efecto diferido.

Con relación al primer recurso, le agravia la decisión de la A quo dictada en oportunidad de absolver posiciones la entidad bancaria actora, más precisamente al rechazar la oposición deducida por su parte a fs. 107.

En ese sentido, sostiene que el hecho de que la letrada Dra. Gil se encuentre facultada para absolver posiciones de acuerdo al poder adjuntado en oportunidad de la audiencia confesional, no enerva la aplicación del art. 390 del C.P.C. desde que aquella, si era su intención en declarar en este proceso debió hacerlo saber al tribunal y a su parte en el plazo perentorio que prevé la norma procesal retrocitada, lo cual por cierto no hizo.

Por último señala que el representante legal de una sociedad es aquel que representa a la misma frente a terceros en todos los actos propios del objeto social y siendo el banco actor una sociedad anónima, su Presidente.

Ante ello, pide la admisión de la oposición y en su caso como un sucedáneo lógico de aquella pretensión, la ficta confesio de la actora en los términos del art. 401 del C.P.C. a la hora de resolver la cuestión de fondo, con costas.

Con relación a este primer planteo recursivo abierto por la Instancia Inferior, cabe acotar que el art. 363 C.P.C. establece la inimpugnabilidad de las resoluciones del juez sobre producción, denegación y sustanciación de las pruebas, las que declara irrecurrible. En función de ello, corresponde declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto por la recurrente a fs. 107 vta.

En cuanto a las quejas que expone respecto de la sentencia definitiva cuya pieza principal luce a fs. 144/150 y vta., precisa que en forma antojadiza y dogmática desecha la defensa que oportunamente instauró referidas a la inexistencia de fianza por inexistencia del contrato de tarjeta de crédito, esto es de causa legal que vincule a la actora con su mandante, señor José Raúl Martín.

Para llegar a su errónea conclusión el a quo, confunde solicitud de adhesión con el contrato de tarjeta de crédito que prevé la ley 25.065. Deja de aplicar la ley de defensa del consumidor Nº 24.240 como correspondía. Critica a la sentencia pues con error concluyó que la realidad del contrato quedó acreditada con la contumacia de los codemandado Luis Darío Minuzzi y Silvia Calcatelli de Minuzzi, como si la sola incomparencia de estas personas en este proceso sellara la suerte adversa de su cliente. Al sostener, por último que por imperio del art. 3 del Código Civil, las partes, entre ellos la suya, siguieron vinculadas al "único "contrato existente, léase la solicitud de emisión de fs. 2 de autos.

Cita doctrina judicial para avalar su posición de que la Ley 25.065 es una norma de orden público, por tanto irrenunciable e inmodificables por los acuerdo de parte sean estos expresos o implícitos, cuya aplicación a partir de su entrada en vigencia resulta incuestionable por imperio del art. 3 del Código Civil. Demás está decir que dichos lineamientos resultan aplicables también a la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor, norma esta también de indudable aplicación al caso. Cita doctrina de la Corte de Justicia respecto de la aplicación amplia de las nuevas leyes.

De lo expuesto sostiene que a partir de la entrada en vigencia de las leyes 24.240 y 25.065 -hechos sucedidos con posterioridad a la suscripción de la solicitud de adhesión de fs. 2 de autos por imperio del art. 3º del Código Civil, el banco emisor, para seguir unido a su mandante como fiador de los señores Minuzzi y Calcatelli de Minuzzi debió conformar con éste el contrato de tarjeta de crédito en los términos de los art. 6,7, 8 ss y conc. de la ley 25.065 bajo pena de nulidad art. 13 ibid ergo inoponible a su mandante. A la par debió ajustarse a las disposiciones de los art. 4, 10, ss y conc. de la ley 24.240, brindando información detallada y veraz necesaria a la hora de tomar una decisión de tal magnitud -o mantenerla como lo es sin duda una fianza, sin perjuicio de tal imposibilidad del banco emisor, a partir de la sanción de la ley 24.240 de modificar unilateralmente las condiciones de la solicitud, como ser renovación automática, modificación de límites de gastos y de créditos, garantías, etc.

La circunstancia de que los demandados principales hayan renovados las tarjetas, lo fue sin la más mínima participación de su cliente.

Cita doctrina judicial en aval de su posición.

El segundo agravio planteado en subsidio de defecto del primero, se focaliza en cuestionar que se tenga por acreditada la suma reclamada en base a las constancias documentales, la supuesta falta de observación del resumen por parte de los titulares y la rebeldía en este proceso de los señores Munizzi y Calcatello de Minuzzi.

Para el recurrente el monto de la deuda no se puede inferir de presunciones sino de prueba concretas como son los cupones de venta que no han sido arrimados al proceso.

Denuncia que el sentenciante se vuelve a equivocar cuando se fundamenta en la pericial que dice todo lo contrario. En efecto, ella dice que no pudo constatar la existencia ni la efectiva realización de los gastos por parte de los titulares de la tarjeta de crédito, como la supuesta acreencia que pretende la entidad actora, por lo que la documental que unilateralmente creo para dar sustento a su reclamación no se encuentra respaldada por documental en los libros de comercio de la actora. Por ello solicita que sea rechazada la demanda con costas.

En el tercer agravio se puntualiza que la sentencia no dió respuesta a su planteo relacionado con la aplicación de los arts. 6 inc. "d", 23, 33, 34, ss y conc. de la ley 25.065, que imponían la limitación del reclamo a los máximos de compra y créditos consignados en el resumen de noviembre de 2002.

Y, el cuarto agravio se vincula con la imposición de las costas.

Deja planteada la cuestión constitucional.

A fs. 178 se presenta el codemandado Pedro Valentín Tosoni y sostiene que el aquo parte de un error que es considerar a la vinculación como un contrato de adhesión a la "solicitud de Emisión de Tarjeta Nº 333649-01", cuya copia obra glosada a fs. 02 y vta. Ello es así porque entiende que es una solicitud de emisión de tarjeta Argencard.

El segundo agravio, se relaciona con que considera que los demandados (deudores solidarios) han reconocido expresamente el contrato cuando evidentemente, según las constancias de fs. 85, Pedro Valentín Tosoni, reconoció la firma pero de modo alguno dijo que reconoce algún contrato como lo sostiene el sentenciante.

El tercer agravio, marca un error conceptual de la sentencia cuando luego de señalar la existencia de una solicitud que es un contrato dice que es de locación de servicios? Su parte sostiene taxativamente que lo que firmó Tosoni es una "Solicitud de emisión de Tarjeta de Crédito", de la que iba a ser titular el señor Minuzzi y en consecuencia ello no podría generarle ninguna responsabilidad toda vez que no llegó a perfeccionar el contrato, tal como lo contempla la ley 25.065.

El cuarto agravio la aseveración del a quo de que la única posibilidad de que dicha relación la pase a reglar la ley 25.065 sería la existencia de una presentación espontánea del titular solicitando la adecuación al nuevo régimen. Ello es erróneo porque al no fijar en forma expresa ni plazo ni fecha de vencimiento, quién debió adecuar la contratación a la normativa de la ley 25.065 es el Banco Emisor y no el titular de la tarjeta, habida cuenta que esta normativa es de Orden publico y por consiguiente el Emisor como prestador de servicio es el primer obligado a encuadrarse en la normativa vigente.

El quinto agravio se vincula a que Tosoni nunca fue constituido en mora y una prueba de ello es que en autos no obra constancia de que antes de promover esta acción de cobro de pesos haya sido requerido extrajudicialmente por el Banco de San Juan S.A. para que pagara lo que supuestamente adeudaba el titular Munuzzi.

Por ello al no ser intimado nunca pudo enterarse que el titular de la tarjeta no cumplía con el pago de los resúmenes adeudados, situación que no ha sido tenida en cuenta por el Juez.

En función de ello solicita se deje sin efecto la sentencia.

Corrido traslado a la contraria por el término de ley, ésta no hace uso de su derecho de expresar opinión en su defensa.

Planteado de este modo el recurso de apelación, el thema decidendum central se focaliza en precisa si la ley 25.065 publicada en el B.O.N. el 14 de enero de 1999 es de aplicación al caso. En esta dirección se comprueba que la solicitud de emisión de tarjeta tiene fecha del 12 de enero de 1987 y que la deuda que se ejecuta es por la suma de $ 3.768,80 a fecha 21 de noviembre de 2002.

En primer lugar se debe contemplar, para una correcta hermenéutica de los antecedentes del caso, que el art. 57 declara a la ley 25.065 de orden público. Ello se complementa con la determinación del art. 3 de aplicar la normativa de la Ley de Defensa del Consumidor, Nº 24.240 a las relaciones contractuales emergentes de la emisión de Tarjetas de Créditos, por lo cual también es de aplicación el art. 65 que confiere carácter de orden público a dicha norma.

En función de ello resulta relevante para la resolución del caso venido en apelación, precisar cuál es el alcance de una norma de orden público.

En esa dirección, como recuerda Rivera, el orden público es el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituida en una comunidad jurídica las cuales por afectar centralmente la organización de estos no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso, por la aplicación de normas extranjeras (Rivera, Julio Cesar, "Instituciones de Derecho Civil Parte General", T° I, (Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997), pág. 99 y sig.) Ello permitió aseverar que "las leyes de orden público son aquellas que receptan los principios sociales, políticos, económicos, morales y religiosos cardinales de una comunidad jurídica cuya existencia prima sobre los intereses individuales o sectoriales (Alferillo, Pascual Eduardo, "Introducción al Derecho Civil", Universidad Nacional de San Juan Facultad de Ciencias Sociales Secretaría Académica, 2000, pág. 148.)".

La Suprema Corte de Justicia precisó que el legislador, al disponer que es de orden público ha definido a la ley como contenedora de un conjunto de principios de orden superior estrechamente vinculados a la existencia y conservación de la organización social establecida y limitadora de la autonomía de la voluntad (CSJN, P. 344. XXIV.; "Partido Justicialista s/ acción de amparo, 28/09/1993, T. 316, P. 2117, (Voto del Dr. Carlos S. Fayt)".

A partir de estos conceptos, al ser categorizada como de orden público la Ley de Defensa del Consumidor se debe entender que su aplicación es esencial para el normal desenvolvimiento de la actividad comercial de nuestro país.

Con mayor precisión Brizzio ha expresado que es innegable que la protección al consumidor reglada en la ley 24.240, debe ser emplazada en el ámbito del orden público económico (Brizzio, Claudia R, La teoría general del contrato y el derecho del consumidor, La Ley 1998-D, 1285.). Por su parte Estigarribia Bieber completa la idea sosteniendo que "el "orden público económico de protección de la parte débil" pretende restablecer el equilibrio contractual, afectado por la disparidad de fuerzas, y el de coordinación, que defiende el "mínimun inderogable", en aras de los derechos esenciales de la persona que ostenta tal situación de vulnerabilidad".(Estigarribia Bieber, María Laura, "Las cláusulas abusivas en la contratación con consumidores en la legislación Argentina", Tesis doctoral defendida el 9 de octubre de 2006 en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad Nacional del Nordeste, cuyo tribunal estuvo integrado por Félix Trigo Represas, Jorge Mosset Iturraspe y Antonio Tellechea Solis. Aprobada con diez. La misma fue facilitada por gentileza de la autora, pág. 121)".

Además de ello, sin lugar a hesitación, se colocó a la ley del consumidor por encima de los intereses individuales o de algún sector interesado, razón por la cual su aplicación prima en todo acto de consumo. Este es el criterio que marca como derrotero la Corte Federal al interpretar que los tribunales deben considerar la aplicación de las leyes de esta categoría aun cuando las partes lo omitan (CSJN, S 1455.XLI; RHE "Sociedad Anónima -Dominga B. de Marconetti c/ Gobierno de Buenos Aires", 04/09/2007.) por cuanto, evidentemente, existe un interés de la comunidad toda en que así sea.

Respecto del punto, Tinti comenta que "como consecuencia del carácter de este artículo confiere a la presente ley, es de plena aplicación lo que disponen los arts. 19 y 21 del Código Civil, y las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto lo establecido en la presente. Acertadamente se ha señalado que de nada serviría que la ley 24.240, atribuyera a los consumidores y usuarios un conjunto de derechos si el empresario estará luego en la posibilidad de imponerles válidamente la renuncia a ellos.(Tinti, Guillermo Pedro, "Derecho del consumidor", (Editorial Alveroni Córdoba 2001), pág. 124.)".

El Tribunal Superior Federal ha sostenido específicamente respecto del tema que "el carácter de orden público de la ley nacional de protección al consumidor no impide que las provincias e incluso las municipalidades, dentro de sus atribuciones naturales, puedan dictar normas que tutelen los derechos de los usuarios y consumidores, en la medida que no los alteren, supriman o modifiquen en detrimento de lo regulado en la norma nacional (CSJN, E. 115. XXXIX; REX, "Edelar S.A. s/inconstitucionalidad", 08/05/2007, T. 330, P. 2081, Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema).

En la provincia de Mendoza, la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil ha sostenido concordantemente que "la ley 24.240 de defensa del consumidor es de orden público, por lo que corresponde su aplicación por el juzgador, aunque el interesado no la haya invocado." (Segunda Cámara en lo Civil Primera Circunscripción Judicial de Mendoza, Expediente: 25648 "Alenda, Rolando Walter y ot. O.M.G. S.A. Resolución de contrato - Nulidad Daños y perjuicios", 02/06/1999, LS093 Fs.425.)".

De igual modo, se dijo que a pesar de que "los demandados no han reconvenido por nulidad de las cláusulas que denuncia como abusivas, pero como el art. 65 regula que la misma es de orden público, su aplicación por la jurisdicción puede ser de oficio." (Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala Primera, autos N° 18015 "Banco de San Juan S.A. c/ Liñan Gutiérrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario", 27/04/2005, L. de S. T° 90 F° 173/185)".

A partir de esta conceptualización de orden público no queda lugar a duda que es de interés social que las relaciones por operatorias de Tarjetas de Créditos celebradas con anterioridad a su publicación queden sujetas a la ley 25.065 como lo dice su art. 3.

En autos Nº 18.890 "Provincia de San Juan c/ López, Eladio Julio y otros ejecutivo" (L. de A. Tº 149 Fº 135/142, 21/2/2007), el voto de la mayoría entendió que "la ley Nº 25.065 es una norma de orden público, por tanto irrenunciable e inmodificable por otras que no poseen ese carácter. Tal caracterización permite aseverar que no hay derechos irrevocablemente adquiridos frente a una norma de orden público; principio que la doctrina y jurisprudencia mantienen vivo a pesar de la derogación del art. 5º del Código de Vélez Sársfield por la ley 17.711".

Ello viene a colación para superar el escollo puesto en el art. 3 del Código Civil que regla que a los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias. En este caso al ser de orden público, es una ley imperativa que no puede ser modificada por las parte sino en las pautas que ella misma autorice. En otras palabras, al caso resulta aplicable el contenido de la ley Nº 25.065.

La consecuencia lógica de definir como aplicable esta ley es que las partes debieron adecuar su vinculación al nuevo texto legal imperativo. Si no lo hicieren, como aconteció en este caso, el vínculo debe ser integrado e interpretado con la nueva normativa.

En función de ello, resulta aplicable al caso el art. 9 de la ley Nº 25.065 en donde se establece que "la solicitud de emisión de la Tarjeta de Crédito, de sus adicionales y la firma del codeudor o fiador no generan responsabilidad para el solicitante, ni perfeccionan la relación contractual".

Sin perjuicio de las razones expuestas y como argumento final para sellar la suerte del recurso cabe acotar sin ingresar al análisis de si se trata o no de un contrato que resulta de aplicación el art. 482 del Código de Comercio cuando se trata de fianzas otorgadas sine die. En este sentido en los autos Nº 18.015 caratulados "Banco San Juan S.A. c/ Liñan Gutiérrez, Miguel y otros Cobro de pesos Sumario" (L. de S. Tº 90, Fº 173/185 27/2005), este tribunal sostuvo que "el primer aspecto donde se muestra abusiva esta cláusula preimpresa, es en que la garantía se da sine die, sin limitación temporal, cuando frente a ello existe una norma, la del art. 482 del Código de Comercio que resulta aplicable al caso, en la cual se indica que el fiador, aún antes de haber pagado puede exigir su liberación: inc. 4: cuando han pasado cinco años desde el otorgamiento de la fianza, si fue contraída por tiempo indefinido". Va de suyo, que aún sin aplicar la ley de defensa del consumidor, la norma del art. 482 C.Com. es operativa, en razón de que en el contrato se fijó una fianza por tiempo indefinido que es el presupuesto fáctico de su aplicación...".

En función de las razones expuestas estimo, y así propongo al tribunal sea declarado, que corresponde hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por los señores José Raúl Martín, a fs. 152, y Pedro Valentín Tosoni, a fs. 155. En consecuencia desestimar la demanda contra estos demandados, con costas (art. 74 C.P.C.).

El DR. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS, dijo:

Por los fundamentos expresados por el Magistrado que me precede en el orden de votación, voto en sentido concordante.

El DR. GILBERTO A. RIVEROS, dijo:

Por las mismas razones, voto en igual sentido.

2da. CUESTIÓN: El DR. PASCUAL E. ALFERILLO, dijo:

En mérito a la votación que antecede corresponde: Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por los señores José Raúl Martín, a fs. 152, y Pedro Valentín Tosoni, a fs. 155. En consecuencia desestimar la demanda contra estos demandados, con costas (art. 74 C.P.C.).

Los DRES. CARLOS E. FERREIRA BUSTOS y GILBERTO A. RIVEROS, dijeron:

Por iguales razones, votamos en el mismo sentido.

Por ello, y lo acordado precedentemente, SE RESUELVE:

Hacer lugar a los recursos de apelación interpuestos por los señores José Raúl Martín, a fs. 152, y Pedro Valentín Tosoni, a fs. 155. En consecuencia desestimar la demanda contra estos demandados, con costas (art. 74 C.P.C.).

Protocolícese, notifíquese en debida forma, y previa reposición del sellado de ley, si correspondiere, bajen los autos al Juzgado de origen.