Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título preliminar del Código Civil y Comercial

Código civil y comercial de la Nación, fuentes del derecho, interpretación de la ley

Resumen.

El artículo analiza el Capítulo 1 del Título Preliminar del nuevo Código y destaca la importancia de sus normas para transformar la práctica jurídica. Parte sintetizando el contexto histórico de la reforma y luego realiza un examen crítico sobre cada uno de los artículos y, en general, sobre el nuevo sistema de fuentes del Derecho argentino.

Abstract.

The article analyzes the Chapter 1 of the Preliminary Title of the new Code and emphasizes the importance of its norms to transform the juridical practice. Part synthesizing the historical context of the reform and then it realizes a critical examination on each of the articles and, in general, on the new system of sources of the Argentine Right.

Visão geral.

O artigo analisa o Capítulo 1 do Título Preliminar do novo Código e sublinha a importância das suas normas para transformar a prática jurídica. Parte sintetizando o contexto histórico da reforma e efetua seguidamente um exame crítico sobre cada um dos artigos e, em geral, sobre o novo sistema de fonte do direito argentino.

1. Introducción.

El Capítulo al que refiere este comentario se ocupa de cuestiones complejas y ampliamente abarcadoras, como lo son la determinación de las fuentes del Derecho y la aplicación e interpretación del mismo. Su abordaje es propio de la teoría general del Derecho, de la filosofía del Derecho y, contemporáneamente también, por razones que luego intentaré explicar, del Derecho constitucional. Sin embargo, al formar parte estas cuestiones de lo que ha sido denominado el "contenido residual del Derecho civil", esto es, de aquellos que no siéndole propios han quedado bajo su órbita como herencia luego de una evolución de más de dos milenios, los civilistas se han ocupado y se ocupan de las mismas; aunque naturalmente, de un modo menos riguroso y exhaustivo.

El tema guarda una relevancia indiscutible si advertimos que, como lo ha señalado la Comisión redactora en los fundamentos del anteproyecto, el propósito del Capítulo 1 es el de "fijar reglas claras para la decisión", (2) y, en términos utilizados por Lorenzetti, el mismo plasma una verdadera "teoría de la decisión judicial" (3). Si bien el Capítulo está dirigido principalmente a los jueces, resulta razonable incluir como destinatarios -mediatos pero destinatarios al fin- al resto de los operadores jurídicos quienes también son usuarios del sistema de fuentes y muy interesados (siempre) en desentrañar el modo a través del cual operan los jueces en tal sistema, al resultar vital esa información para diseñar estrategias y para argumentar propuestas normativas, escritos judiciales, dictámenes y otras postulaciones semejantes.

Los objetivos aquí perseguidos son: (i) brindar una explicación general sobre el contenido del primer Capítulo del nuevo Código, en términos que resulten comprensibles para cualquier operador jurídico, (ii) exponer algunas consideraciones críticas sobre el tema, y (iii) destacar sus implicancias prácticas, es decir, la trascendencia que estas directivas generales tendrán para la práctica del Derecho en sus distintas manifestaciones.

2. El contexto: los procesos de constitucionalización y convencionalización del Derecho.

En la tarea propuesta, no puede prescindirse de realizar algunas consideraciones básicas sobre el contexto histórico que enmarca y define la reforma. Me refiero a los procesos de constitucionalización y convencionalización del Derecho que vienen desarrollándose en las últimas décadas en países cuyos sistemas jurídicos pertenecen, como el nuestro, a la familia del Derecho continental.

Para referirse a ellos, desde una perspectiva de Derecho privado, suelen usarse expresiones como "Derecho civil constitucionalizado (y convencionalizado)", "constitucionalización del Derecho privado". Sin embargo, los procesos aludidos no afectan sólo al Derecho civil o al privado en general, sino a todo el sistema jurídico; si se quiere, a todas las ramas del Derecho por igual, y en consecuencia parece más apropiado aludir como objeto destinatario de los cambios al Derecho, sin las especificaciones de "civil" o de "privado", o en todo caso hablar, como aquí se hará, de "Constitucionalismo" aludiendo al primero de ellos, y de "Convencionalización" al segundo.

El primero de los procesos aludidos puede caracterizarse, en términos muy generales, como el enriquecimiento de los textos constitucionales con la incorporación de un determinado elenco de derechos humanos y la invasión de tales textos en ámbitos o esferas jurídicos que antes prescindían en gran medida de ellos; como un cambio radical en los sistemas jurídicos que viven la transformación de sus viejas Constituciones -concebidas como documentos políticos de superioridad jerárquica principalmente formal pero con escasa incidencia en el resto del ordenamiento- en verdaderas "normas jurídicas fundamentales", emplazadas como ejes de los sistemas, modificando drásticamente el modo de operar en los mismos.

Los orígenes de este proceso se remontan a la finalización de la segunda guerra mundial, cuando luego de las atrocidades vividas por la humanidad se toma conciencia de la necesidad de construir a gran escala defensas eficaces contra los ataques perpetuados por regímenes totalitarios de distinta estirpe, principalmente por el nazismo y el estalinismo. Se conforma la Organización de Naciones Unidas (ONU) y comienza a trabajarse alrededor de la idea de la inviolabilidad de la persona humana; recobra vigor la asimilación de las nociones de ser humano y de persona, y el consecuente reconocimiento de que todo ser humano es persona sin necesidad de contar con determinadas cualidades o requisitos. Se desarrolla la teoría de los derechos humanos que paulatinamente va cobrando importancia a través de su inserción en declaraciones y tratados internacionales, y de su incorporación a las cartas constitucionales, al punto de adquirir predominancia y condicionar el funcionamiento de los sistemas jurídicos. Se acentúa la idea de que todo ser humano, como persona, es titular de derechos humanos o fundamentales (desde una perspectiva internacional y publicística) y de derechos personalísimos (desde la perspectiva del Derecho privado), con gravitación creciente en las últimas décadas.

Este proceso (4) ha producido un cambio trascendental en la organización jurídico-política de los Estados. El enriquecimiento de los textos constitucionales bajo el paradigma de la inviolabilidad de la persona, su nueva concepción como norma jurídica fundamental, paulatinamente los hace adquirir fuerza vinculante, aplicación inmediata, operatividad, y nace el criterio de "aplicación conforme a la Constitución": ya no basta para dar solución a un problema (v.gr., civil) con la aplicación exclusiva de la regla específica prevista en el sistema para afrontarlo, sino que es necesario interpretar dicha regla en confrontación con los principios y valores5 plasmados en la Constitución.

A grandes rasgos, esto es el "constitucionalismo como hecho histórico", como fenómeno jurídico que produce el tránsito del Estado legislativo de Derecho al Estado constitucional de Derecho. La incidencia del mismo en nuestro país se percibe en las reformas constitucionales de los años 1949 y 1994, y en los diversos precedentes de la Corte Suprema, en sus últimas integraciones, en los que se han construido respuestas bajo una perspectiva constitucional a conflictos tradicionalmente enfocados desde una determinada rama del Derecho (civil, penal, administrativo, etc.); también se advierte a través de la creciente recurrencia a modalidades argumentativas de corte constitucional en pronunciamientos dictados por tribunales de distinto grado en los últimos años, y en la misma práctica por parte de los abogados en sus escritos.

Frente a este fenómeno el pensamiento jurídico reacciona de modo diverso. Señala Atienza (6) que algunos juristas lo ignoran y siguen construyendo la teoría del Derecho como antes, otros lo reconocen pero entienden que los cambios pueden manejarse sin una nueva teoría, sin reemplazar los paradigmas en el pensamiento jurídico; y finalmente están los que, dándole mayor trascendencia, consideran que es necesaria una nueva teorización. Es entre estos últimos donde aparece el "constitucionalismo como corriente jurídica", como interpretación, que en nuestros días y en nuestros sistemas resulta la línea de pensamiento jurídico dominante. En su seno y con destacables matices -que, debe advertirse, en ciertos puntos llegan a resultar posicionamientos irreconciliables- y diversos objetos de estudio, podemos ubicar a autores de la talla de Ronald Dworkin, Gustavo Zagrebelsky, Peter Häberle, Robert Alexy, Luigi Ferragoli y Manuel Atienza.

La constitucionalización del Derecho (o constitucionalismo) es entonces, ante todo, un proceso iniciado hace varias décadas atrás cuyos alcances asumen contemporáneamente su máxima expresión histórica, aunque es probable que logre mayores desarrollos en los próximos años; y a la vez, la expresión alude también a una línea de pensamiento que -dando cuenta del proceso homónimo- viene teorizando el fenómeno jurídico de un modo distinto, con pretensiones de superación de las viejas disputas entre el positivismo y el iusnaturalismo,(7) trabajando sobre un modelo de "reglas más principios", poniendo el eje de la teoría en la argumentación jurídica y desarrollando fuertemente técnicas de aplicación del Derecho como las de ponderación de principios y diálogo de fuentes.

Estas corrientes han retroalimentado la relevancia del fenómeno del constitucionalismo y, de tal modo, ha sido creciente la incidencia de preceptos constitucionales en todo tipo de relaciones y situaciones jurídicas, como también -así ocurre con el nuevo Código-, la recepción en textos normativos infraconstitucionales de los principios contenidos (explícita e incluso, para algunos, implícitamente) en las cartas fundamentales.

La relevancia de estos cambios en los sistemas jurídicos se ve magistralmente condensada por Lacruz Berdejo, al afirmar que el resto del sistema jurídico ha pasado a ser una suerte de "Derecho constitucional aplicado" (8).

Con idénticas causas originarias y en total consonancia con el constitucionalismo -lo que podría autorizarnos a aludir válidamente a un único fenómeno- se ha ido produciendo un proceso de internacionalización del Derecho, a través del dictado de declaraciones y de la celebración de tratados internacionales muchos de los cuales, también, trabajan sobre la idea de la inviolabilidad de la persona humana y la teoría de los derechos humanos. La fuente internacional adquiere en las últimas décadas una relevancia inédita en los sistemas jurídicos, apreciándose una atenuación del rigor de las soberanías nacionales para posibilitar su ingreso, al punto de afirmarse que luego de la reforma de 1994 (que acuerda a los instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía constitucional y jerarquía supralegal al resto de los tratados y concordatos, art. 75 inc. 22 C.N.), se ha receptado en nuestro sistema el principio de primacía del derecho internacional sobre el derecho interno (9).

Se alude así, desde esta perspectiva, a la "convencionalización" del Derecho para referirse a la relevancia adquirida en nuestros días por los instrumentos internacionales y su incidencia en el derecho interno.

El nuevo Código, como veremos, da cuenta de los fenómenos aludidos y establece una adaptación o aggiornamento a los principios y valores constitucionales y convencionales. Se asume como idea rectora la de lograr una comunidad de principios entre los textos del bloque de constitucionalidad y los privatísticos. Y lo concreta, por un lado, a través de las directivas generales incorporadas en el Título Preliminar (algunas de las cuales serán comentadas), y por el otro mediante modificaciones operadas en muchísimos campos. Así, con la incorporación de los principios del interés superior del niño y de autonomía progresiva en materia de menores (adaptación a la Convención sobre los derechos del niño), con la atenuación de las restricciones a la capacidad por razones de enfermedades mentales o adicciones, con la incorporación en esta última materia de principios tales como los de intervención estatal interdisciplinaria, de presunción de capacidad incluso en caso de internación, de participación de la persona humana en el proceso, de contacto e intervención inmediata del juez (adaptación a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad), con la eliminación de reglas que impliquen algún tipo de preferencias por razones de género (adaptación a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer)(10), y finalmente -aunque sin agotar en modo alguno el elenco de ejemplos, con la consagración de los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 CCC) y el reconocimiento de los derechos a la posesión y propiedad comunitaria de los pueblos originarios (art. 18 CCC y art. 9 Primera de la ley 26.994), los que implican adaptación al (y comunicación con el) texto constitucional.

De este modo, aunque las disciplinas o ramas jurídicas puedan mantener su autonomía, aunque por razones de claridad conceptual y otras seguiremos distinguiendo entre Derecho público y privado, aunque en el aula universitaria se seguirá enseñando las ramas diferenciadas, lo cierto es que "frente al caso", ante un conflicto o problema de la vida determinado, las respuestas ya no podrán encontrarse exclusivamente en el Código Civil y Comercial, leyes especiales u otros cuerpos normativos que lo capten específicamente, sino que la aplicación e interpretación del derecho exigirá una mirada más amplia y compleja que incluya reglas pertenecientes a otros microsistemas y a principios y valores jurídicos extraídos del bloque de constitucionalidad. El nuevo Código se propone abiertamente constitucionalizar la cultura jurídica argentina, trazando puentes entre el Derecho público y el privado, comunicando subsistemas que hasta hace poco tiempo parecían separados por mares.

Además -ampliaré luego esta afirmación-, el Código Civil y Comercial asume el constitucionalismo como corriente de pensamiento, en tanto ha receptado las principales postulaciones de esta última (como la incrementada exigencia argumentativa, el recurso a los principios y valores y la técnica del diálogo de fuentes).

3. El Título Preliminar.

Abrir el nuevo Código y leer sus primeros artículos nos alerta sobre un cambio significativo: el nuevo Título preliminar no alude sólo a las leyes como el de Vélez Sarsfield, sino que en cuatro Capítulos refiere al Derecho, a las leyes, al ejercicio de los derechos y a los derechos y los bienes.

Esta ampliación de contenidos normativos en la parte introductoria del nuevo texto legal no es un detalle irrelevante. Marca una mirada distinta de la experiencia jurídica, el abandono de la visión positivista que tradicionalmente ha prevalecido en la cultura jurídica de los siglos 19 y 20, principalmente en la práctica del Derecho, de la perspectiva normativista que identifica al Derecho con la norma o con un sistema de normas, hacia posiciones más amplias como en general lo son las postpositivistas, que -dejando de lado sus notorias diferencias- enfocan al Derecho como una "práctica social compleja", como actividad, como acción, como algo que se hace o construye, y que se compone de varias piezas que no se agotan en las leyes.

La variación supone una puesta en valor, una actualización del Código en términos de adecuación del texto a concepciones jurídicas más novedosas, superadoras del positivismo normativista, pero trae consigo un incremento de complejidad que no todos los operadores prácticos del Derecho han asumido hasta el momento. Es que la cultura jurídica argentina no ha naturalizado (o asumido generalizadamente) los alcances del constitucionalismo y, por tanto, no faltan quienes continúan actuando bajo una lógica del pasado: la de creer que los problemas de la realidad encuentran (siempre) respuestas jurídicas diseñadas a priori por el legislador y que por tanto los textos a consultar para diseñar estrategias de actuación por el abogado, para aconsejar la adopción de medidas los asesores o ya para adoptar decisiones los magistrados, se reducen a reglas contenidas en el Código Civil, en el de Comercio u otros textos legales análogos, interpretadas de acuerdo a la opinión de determinados juristas o a los criterios de ciertos precedentes. Suponer que los problemas civiles, comerciales, agrarios, laborales, penales o de cualquier naturaleza pueden afrontarse trabajando solamente con la regla expresada en los códigos o textos legales de cada rama, la dogmática tradicional y la jurisprudencia recaída décadas atrás en casos similares o análogos, hoy ya no es aceptable. Los principios y valores constitucionales (incluyendo a la fuente internacional) traspasan en la actualidad todas las ramas del Derecho y por tanto exigen un trabajo muy distinto (y mucho más complejo) con los materiales jurídicos, con relación al modo tradicional aludido. Principios como el de pro homine, el de pro actione o el de favor debilis, de raigambre internacional pero receptados en nuestra Constitución,11 no pueden válidamente (o en todo caso, exitosamente) ser desatendidos ante un problema de la realidad que deba afrontarse, toda vez que en verdad "condicionan" el modo de encararlos en cualquier rol que desempeñe el operador jurídico.

La innovación en el modo de trabajar en Derecho no es nueva ni atribuible al nuevo Código, sino a los procesos ya aludidos. El Código recepta el cambio, lo exterioriza e impone su necesaria implementación. Habrá quien crea poder seguir trabajando (en el ejercicio profesional, en el desempeño de la magistratura o de cargos vinculados al servicio de justicia, en la enseñanza del Derecho) bajo la lógica positivista y tal vez pueda salir airoso por algún tiempo o en ciertas ocasiones; pero parece razonable predecir que el futuro le deparará, en general, resultados negativos, atribuibles a su visión acotada de la experiencia jurídica que traerá consigo -como principal déficit- una ostensible debilidad de argumentación (justificación) en sus postulaciones o decisiones.

4. Consideraciones sobre el Capítulo 1 (Derecho).

Se señalaba al principio que este Capítulo contiene una "teoría de la decisión judicial". Establece las pautas más generales que deben considerarse por el juez para la toma de decisiones, y por el resto de los operadores jurídicos para el manejo de los materiales jurídicos.

4.1. El artículo 1° (Fuentes. Aplicación).

ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

4.1.1. Noción y utilidad de las fuentes del Derecho.

Introducirse en el problema de las fuentes del Derecho con cierta profundidad equivale a ingresar a un laberinto sin salida, en tanto no existen consensos teóricos decisivos respecto a qué y cuáles son las mismas; probablemente esto se deba al hecho de que las respuestas a tales dilemas requiere como presupuesto dirimir el problema del concepto del Derecho, cuestión no resuelta y, al parecer, irresoluble por nuestros filósofos y teóricos.

No obstante, es posible salir del paso -bajo los acotados límites de este trabajo-, acudiendo a la noción de fuentes que ha primado en la doctrina civilística nacional. Nuestros autores civilistas, en general, han entendido por fuentes del Derecho al modo como se revela, expresa o exterioriza el fenómeno jurídico; Llambías aludía a "medios de expresión del Derecho" (12).

O bien recurrir a la noción de fuente seguido por el nuevo legislador, (13) lo que nos remite a la expresión -acuñada por Ross y desarrollada en nuestro medio por Cueto Rúa- de "criterios de objetividad" (14). Criterios de objetividad a los que se recurre para encontrar respuestas jurídicas. Cuando un abogado tiene un caso en sus manos y necesita diseñar una estrategia para el mismo, recurre a los textos legales en busca de las reglas y principios que lo contemplen, consulta opiniones doctrinarias y repertorios jurisprudenciales; lo propio hace el juez para resolver los conflictos que se someten a su decisión, el asesor para elaborar su parecer jurídico y el docente, incluso, para preparar una clase que aborde algún problema puntual de la realidad. Procuran así dar respuestas jurídicas a sus problemas o interrogantes basados en las fuentes, en estos criterios que aportan objetividad para la toma de decisiones.

Mencioné en la introducción la pertenencia impropia del problema de las fuentes al Derecho civil, cuando por su naturaleza y su vasta extensión constituye temática propia de la teoría jurídica y de la filosofía del Derecho, y actualmente también, en virtud de las transformaciones operadas por el constitucionalismo, del Derecho constitucional. Es que en rigor, un sistema de fuentes debería establecerse en la Constitución (15). Como la nuestra no lo ha hecho hasta el momento, el legislador civil ha considerado necesario establecerlo en este ámbito.

4.1.2. El sistema de fuentes establecido en el art. 1º.

Las principales características del sistema de fuentes previsto en el nuevo Código son las siguientes:

(a) Ratifica a la ley como principal fuente del Derecho. La primera directiva para el juez, entonces, es la determinación de la ley aplicable al caso. En verdad no podría haberse decidido algo distinto porque ello implicaría una alteración drástica del sistema jurídico argentino, enrolado como es sabido en la familia del Derecho europeo continental de bases romanistas. La primacía acordada a la ley podría tal vez ser interpretada como la conservación de criterios positivistas en las bases filosóficas de la reforma; sin embargo, analizada contextualmente la disposición, que se encuentra vinculada con el bloque de constitucionalidad, tal interpretación parece incorrecta, trasuntando el texto más bien un posicionamiento constitucionalista.

(b) No se alude a la ley aplicable, sino a "las leyes que resulten aplicables". El uso del plural remite, entiendo, a dos cuestiones:

1) Deja en claro que ya no es la regla específica del Código la única fuente infraconstitucional donde el operador podrá encontrar respuestas, sino que existen otras leyes o microsistemas de igual o distinta jerarquía que también -o incluso, exclusivamente- podrán aportar las propias para afrontar un mismo problema. Se asumen así los efectos irreversibles del proceso de descodificación y, por tanto, la imposibilidad de volver a plantearse los cometidos de "unidad" e "integridad", asumidos por los codificadores del siglo 19. El Código ya no es (ni puede ser) un cuerpo único e integral de las reglas que rigen una determinada materia, sino más bien un denominador común del sistema de derecho privado, integrado, también, por subsistemas de leyes especiales como las de consumo, derechos del paciente, sociedades comerciales, concursos y quiebras, etcétera, y comunicado a su vez con el bloque de constitucionalidad que atraviesa todas y cada una de sus instituciones.

2) Se asume el caos reinante en la materia, el "mundo de leyes desbocadas" al que alude García de Enterría,(16) o ya "la era del desorden" en expresión de Lorenzetti (17) que, entre otras manifestaciones, se expresa a través de la proliferación normativa, muchas veces inconexa, que naturalmente ha traído consigo una merma de la certeza y una creciente impredecibilidad en las relaciones y situaciones jurídicas, con una -antes impensada- pluralidad de fuentes (la ley insertada en el Código ya no es el único criterio de objetividad y no existe ya como antes una estructura jerárquica rígida). Puede extraerse del juego de algunas normas, v.gr. arts. 240, 241, 963 inc. a), 1094, y otros, (y se ratifica la idea en las presentaciones realizadas por integrantes de la Comisión redactora), que para enfrentar a dicha pluralidad y sus inconvenientes se acude a la técnica del "diálogo de fuentes", en expresión acuñada por Erik Jayme (18). El trabajo sobre los hechos y los textos jurídicos debe hacerse con otra visión, vinculando las distintas fuentes y armonizándolas hasta lograr un resultado o respuesta que sea no sólo aceptable cotejado frente a una regla particular, sino aceptable para el sistema. La recurrencia a la jerarquía normativa ya no es el único modo de solucionar las antinomias o problemas de concurrencia de diversas fuentes en la captación de una determinada materia, sino que se elige la armonización antes que el descarte. Esta técnica, cuya implementación -debe reconocerse- no será tarea fácil y generará probablemente más de un desacuerdo, ha tenido mayor desarrollo en materia de derecho del consumidor (19).

(c) La comentada referencia a "las leyes" como primer fuente del Derecho no les otorga exclusividad. El artículo refiere a las leyes que resulten aplicables, "conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte". Encontramos aquí la primera conexión del nuevo texto con el bloque de constitucionalidad, el reconocimiento por parte del legislador del constitucionalismo y la incidencia determinante de la Constitución y de los tratados jerarquizados en el trabajo con las fuentes y la aplicación del Derecho. La directiva hacia el juez (y, como decíamos al principio, a todos los operadores jurídicos) es la de buscar respuestas en las leyes pero no sólo en ellas, sino confrontadas con el bloque de constitucionalidad.

(d) Agrega la norma comentada que para que para la aplicación de las leyes "se tendrá en cuenta la finalidad de la norma". Este pasaje tiene suma importancia, ya que implica un cambio hermenéutico de alcances insospechados respecto al Código de Vélez Sarsfield. La referencia a la finalidad de la norma implica abandonar como criterio interpretativo el que nos remitía "al espíritu de la ley" (art. 16 C.C.), o "a los fines que aquélla (la ley) tuvo en mira ..." (art. 1071 C.C.), el cual nos imponía, para desentrañar el sentido o los alcances de una ley, un análisis retrospectivo para reconstruir el pensamiento y las motivaciones que tuvo el legislador al sancionarla. Se deja de lado este criterio y se lo reemplaza por el de "la evolución histórica de la ley", propuesto por Saleilles (20) hace un siglo atrás, según el cual la norma debe interpretarse de acuerdo a su finalidad actual, teniendo en cuenta la transformación de las necesidades sociales y económicas, conforme a las circunstancias contemporáneas que pueden ser muy distintas a las existentes durante su origen. Esta pauta manda adecuar el contenido de la norma a las circunstancias sociales de cada momento, es decir, del momento en que se la interpreta para su aplicación. Si bien el cambio es positivo en tanto evitará la cristalización del Derecho, recociendo su nota de historicidad y dotando, en cierta medida, de vida propia a las leyes que acompañarán las transformaciones sociales, indudablemente trae consigo un problema que no es menor: el incremento de incertidumbre derivado del hecho de que nada asegura interpretaciones homólogas o similares por parte de los jueces, dependiendo de su mirada de la realidad y de las circunstancias. La pauta hermenéutica abandonada, al lado del defecto de la cristalización dotaba al sistema de mayor certeza toda vez que la investigación retrospectiva del espíritu de la ley (centralizada en datos de mayor objetividad como los antecedentes parlamentarios, los discursos, mensajes de elevación, fundamentos del proyecto, etc.) permitía arribar a resultados más concluyentes y justificables.

(e) La parte final del art. 1º menciona como fuente a los "usos, prácticas y costumbres" afirmando que serán vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos (costumbre secundum legem) o en situaciones no regladas legalmente (praeter legem), siempre que no sean contrarios a derecho. Entre otros posibles, me interesa remarcar dos aspectos sobre este punto:

1) El nuevo Código mantiene la solución del art. 17 C.C. que fuera modificado en 1968 por la ley 17.711, y por consiguiente margina a la costumbre contraria a la ley (en los términos más precisos del nuevo Código, "del Derecho"). Cabe recordar aquí que han existido polémicas al respecto, y no pocos autores se han encargado de señalar situaciones singulares en las que la realidad mostraba el desuso o caducidad de la ley por la fuerza de una costumbre contraria. El propio Borda, protagonista de la reforma de 1968, señala sobre el particular que es necesario afirmar como principio que la costumbre contra legem carece de valor jurídico ya que lo contrario implicaría fomentar la desobediencia; pero luego reconoce la configuración de situaciones excepcionales que justifican admitir la derogación (o caducidad) de la norma por la costumbre (21).

2) Sin perjuicio de considerarlo materia opinable, tengo ciertos reparos en la utilización de las expresiones "usos y prácticas" que, en puridad, no constituyen fuentes del Derecho dado que cumplen con sólo uno de los requisitos o elementos de la costumbre jurídica, el comportamiento generalizado de un grupo o colectivo en un determinado sentido; carecen del elemento subjetivo consistente en la convicción de que el comportamiento común responde a una necesidad jurídica, la exigencia de que el grupo o la sociedad debe comportarse de ese modo y no de otro. Ambos elementos son configurativos de la costumbre jurídica que, de acuerdo a la mirada tradicional del tema, constituye sin dudas una de las fuentes del Derecho. La referencia a los usos y prácticas estaba presente en el Código de Vélez Sarsfield, mientras que la referencia a las segundas fue eliminada por la ley 17.711, las que no obstante subsistían con presencia relevante en el Derecho comercial como pautas de interpretación de los contratos comerciales (arts. 218 inc. 6° y 219 C.Com.). Tal vez su inclusión en el nuevo Código sea una consecuencia de la unificación operada. La inconveniencia que planteo reside en el riesgo de que en determinados casos se invoquen "usos" o "prácticas" -que, como tales, no logran constituirse en costumbre jurídica-, para justificar comportamientos abusivos o contrarios a Derecho, y que en virtud de lo estipulado por el artículo analizado se interprete válida tal justificación. Es posible que, por tanto, pueda acarrear cierta confusión e incrementar la incertidumbre del sistema.

(f) Un comentario aparte merece la eliminación de la "jurisprudencia" en el artículo proyectado, durante el tratamiento parlamentario del proyecto. Como es sabido, el Anteproyecto incluía en el artículo primero, como pauta de interpretación, la expresión "A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.". Desconozco las razones de la supresión, pero lo cierto es que aun así, sin mención expresa en el sistema de fuentes establecido, la jurisprudencia seguirá teniendo la importancia que ha tenido y tiene como fuente en nuestro sistema jurídico; basta señalar, como uno de los tantos ejemplos que así lo acreditan, la construcción hecha por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a lo largo de los años en materia de responsabilidad del Estado, llenando vacíos normativos. En todo caso, cabe recordar que el Código de Vélez Sarsfield tampoco la menciona en sus arts. 16 y 17, y eso no ha impedido en la práctica que adquiriese la relevancia que los operadores le han acordado. Finalmente apunto como crítica que, cuanto menos, debió dejarse a salvo de la supresión a la "jurisprudencia obligatoria" que, incuestionablemente, constituye fuente (formal) del Derecho. Los criterios adoptados por fallos plenarios o ya la jurisprudencia de casación a nivel nacional y en algunos regímenes provinciales, poseen una nota de obligatoriedad para ciertos ámbitos y, por ello, debieron ser incluidos en el artículo 1°. Tal vez algo similar debió ocurrir con los fallos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que de acuerdo a criterios mayoritarios en la actualidad resultan vinculantes para el Estado argentino, incluso cuando no hubiese sido parte en el conflicto; lo que autoriza a señalar la pertinencia de su mención como fuente si lo que se quiere es establecer un sistema completo.

(g) Finalmente, creo que debieron incluirse los tratados y concordatos carentes de jerarquía constitucional pero dotados de jerarquía supralegal por el art. 75 inc. 22 de la Constitución nacional. Su importancia, superior a las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación, justificaba su mención en la norma. No obstante, al igual que lo dicho respecto a la jurisprudencia, la omisión no implicará más que un defecto formal, sin mayores consecuencias prácticas pues en el trabajo con los materiales jurídicos no podrá prescindirse válidamente de dichos instrumentos cuando resultaran aplicables al caso.

4.2. El artículo 2º (Interpretación).

ARTICULO 2°.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

La norma, vinculada directamente con la anterior, nos indica cómo debe llevarse a cabo la interpretación de la ley aplicable al caso.

Ordena en primer término tener en cuenta sus palabras, sentando el criterio de interpretación gramatical (o gramático-semántica). Implica como directiva analizar el lenguaje utilizado en el texto para desentrañar el significado y alcance de la norma. A primera vista, esta tarea podría considerarse suficiente para tal finalidad, pero lo cierto es que la ambigüedad, la multivocidad o polisemia, los yerros y trampas del lenguaje no son problemas extraños en los textos normativos, y de allí que en muchos casos el intérprete necesite acudir a otros recursos.

Luego alude a sus finalidades, lo que reafirma lo expresado en el artículo 1° a cuyas consideraciones remito.

La referencia a las leyes análogas remite a la analogía como técnica de integración en casos de lagunas o vacíos normativos. Recurso que estaba contemplado en el art. 17 C.C.

Nuevamente se mencionan, luego, las disposiciones de los tratados sobre derechos humanos, ratificando la exigencia de su consideración en la tarea hermenéutica.

Una mayor relevancia, a título de novedad, cabe asignar a la mención de los "principios y valores jurídicos". Aquí aparece, a mi entender, la asunción del constitucionalismo como interpretación, como pensamiento eje de muchas de las modificaciones operadas. Decíamos antes que dicha corriente trabaja sobre un modelo de "reglas más principios" y, entre las dudas que tal directiva general nos depara puede mencionarse, en primer término, a qué principios refiere. Si sólo a los consagrados, explícita o implícitamente por el propio Código, por las leyes especiales y, fundamentalmente, por el bloque de constitucionalidad, o ya, bajo una perspectiva más iusnaturalista, a principios generales inmanentes extraídos de la naturaleza de las cosas, de la razón o, incluso, de la fe religiosa. La apertura a los principios, sin mayores precisiones, y fundamentalmente a los valores jurídicos, es posible que dé lugar a un sinnúmero de interpretaciones posibles de justificación más o menos razonable, y por tanto, a un incremento de discrecionalidad judicial y su natural lastre de incertidumbre. Se trata de daños colaterales con los que tendremos que convivir merced al influjo del constitucionalismo dominante, más allá de reconocerse que tampoco el positivismo ha sido eficaz para evitarlos, al menos en las décadas recientes.

Es importante la referencia final de la norma a la interpretación "... de modo coherente con todo el ordenamiento." Tal vez aquí se encuentre la idea rectora en materia hermenéutica: la necesidad de "coherencia" interpretativa, en el sentido de que el criterio seleccionado por el órgano de adjudicación no implique dejar de lado otras reglas que provee el sistema -cuya armonización o diálogo se propicia-, o ya vulnerar principios y valores jurídicos del bloque de constitucionalidad. La coherencia ya no se encuentra en la ley, apriorísticamente, como ocurría en los tiempos de la codificación, sino a posteriori, en la construcción de la respuesta jurídica para el problema o conflicto planteado.

En este punto ha tenido influencia decisiva Lorenzetti y, en cierto modo, la idea de coherencia nos remite a su "esquema de razonamiento y justificación judicial" (22). Sintetizando el mismo por razones de espacio, el autor propone que en los "casos fáciles", en los que el derecho aparece determinado, el juez debe comenzar seleccionando los hechos relevantes del caso, identificar la norma aplicable y subsumirlos en ésta (método deductivo). Esta solución debe luego ser controlada (primer control) con los precedentes recaídos en casos similares o análogos y, si la respuesta escogida implica un cambio, debe asumirse la carga de argumentación para justificarlo. El segundo control es el de coherencia con el resto del sistema jurídico: la solución debe ser armónica con el ordenamiento. Finalmente, debe haber un tercer test de índole consecuencialista, lo que implica considerar los efectos de la sentencia, tanto jurídicos como económico-sociales, como también la posible generalización del criterio, lo que en ciertos casos -situaciones de gravedad institucional u otras análogas- podrá funcionar como una especie de alarma que tal vez haga atemperar o modificar en algún sentido el criterio adoptado. En los "casos difíciles" (en los que existe una cierta indeterminación del derecho aplicable, antinomias complejas, colisión de principios, etc.) el procedimiento deductivo es insuficiente, y aparece la discrecionalidad judicial. Discrecionalidad que no implica que el juez esté habilitado a resolver lo que quiera, sino que le impone recurrir a la argumentación jurídica basada en principios, justificando la decisión en términos de corrección. Es también aquí apreciable la impronta constitucionalista.

4.3. El artículo 3º (Deber de resolver).

ARTICULO 3°.- Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.

La norma reitera, aunque con distinta redacción, el deber impuesto a los jueces por el viejo art. 15 C.C. ("Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.").

Prohíbe de tal modo la configuración del non liquet, expresión usada por los romanos para referir ciertos casos cuya solución no estaba clara y que por ello quedaban sin decisión. Esto no es posible en el Derecho moderno donde los sistemas jurídicos parten del dogma ineludible -o ya de la ficción- de la plenitud del Derecho, la idea de que siempre puede encontrarse una solución en el sistema.

La novedad del artículo se encuentra en el agregado final, en la expresión "mediante una decisión razonablemente fundada". Podría suponerse que no hay innovación ya que ha sido una exigencia del Estado de Derecho que el juez motive sus decisiones, incurriendo en caso contrario en arbitrariedad. Ahora bien, en los últimos tiempos, de la mano del tránsito operado hacia el Estado constitucional de Derecho, se ha producido un cambio decisivo en lo que refiere a la motivación de las decisiones adoptadas por los organismos públicos (legislativos, ejecutivos y judiciales). Explica Manuel Atienza (23) que los poderes estatales son limitados y deben justificarse de un modo mucho más exigente, sin que resulten aptos para ello la referencia a la autoridad (a que la decisión fue adoptada por el órgano competente), ni al cumplimiento de los procedimientos exigibles, sino que se requiere un control en cuanto al contenido. Y afirma: "... el ideal del Estado constitucional (la culminación del Estado de Derecho) supone un sometimiento completo del poder al Derecho, a la razón: la fuerza de la razón frente a la razón de la fuerza. Parece por ello bastante lógico que el avance del Estado constitucional haya ido acompañado de un incremento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos" (24).

De allí entonces que la referencia contenida en la norma respecto a la fundamentación de las decisiones no resulte inocua o redundante. Es más bien decisiva para determinar una mayor exigencia argumentativa.

¿Implicará esto para los jueces (y para todos los operadores jurídicos, pues la exigencia se desparrama también hacia ellos) escribir más, decir más, reproducir más doctrina y jurisprudencia en apoyo de la decisión adoptada? En modo alguno. En realidad, este incremento tal vez implique lo contrario, o bien, en resumidas cuentas, en justificar mejor las decisiones, abandonando formalismos y prácticas inconducentes, para pasar a explicar de un modo claro (comunicable) las verdaderas razones que motivan la decisión, mejorando el contenido argumental y posibilitando el control de lo decidido por los interesados. Lo que se exige no es, propiamente, un incremento cuantitativo, sino cualitativo en las decisiones. Y tal cosa no es menor, si reparamos en las deficiencias que la práctica del Derecho suele mostrar a través de textos que presentan escasez o ausencia total de argumentos, falacias de distinto tipo, argumentación inconducente o incoherente con la conclusión, recurrencia interminable a citas y transcripciones que no siempre guardan relación lógica y concreta con las postulaciones o resoluciones que pretenden fundarse (para lo cual el uso de la informática, en particular de la herramienta de copiar y pegar, a la par de los enormes beneficios ha traído consigo, genera como lastre este mal uso nada infrecuente del recurso).

El desarrollo actual de estudios sobre "argumentación jurídica" tiene mucho que aportar a la práctica para, como toda buena teoría, mejorarla.

5. Comentario final.

De la mano del constitucionalismo, en su doble significación como hecho y como corriente de pensamiento, el nuevo Código exige a la práctica del Derecho un cambio significativo, aunque no tan novedoso, en nuestro sistema. Un abordaje de los casos que no consiste ya en la búsqueda de respuestas pre-configuradas en una determinada regla del ordenamiento, sino una actividad enderezada a la "construcción de las respuestas" a través de una mirada distinta -dispuesta a afrontar una mayor complejidad-, sobre las fuentes plurales del sistema, que exigirá la armonización de las reglas aplicables, su confrontación con los principios y valores del bloque de constitucionalidad incursionando en ocasiones en la técnica de "ponderación de principios", y un incremento argumentativo que posibilite la comunicación efectiva y el control de las razones que justifican lo que se pide, aconseja o decide.

No son pocos los operadores que han asimilado anticipadamente este cambio en la cultura jurídica y vienen trabajando de esta manera. Pero muchos otros no y es probable que les resulte dificultosa la adaptación.

Frente al caos, al desorden, a la complejidad, a la proliferación o inflación normativa, al mundo de leyes desbocadas en el que nos encontramos, se ha optado por fijar pautas de aplicación e interpretación del Derecho que implican una adhesión a perspectivas constitucionalistas y que a través del uso de los principios (y las técnicas del diálogo de fuentes y ponderación de aquellos) pretenden traer cierto orden al sistema.

No todos están de acuerdo con ello. Con su habitual sensatez puntualiza Ricardo Guibourg, (25) aludiendo a lo que por entonces era el Anteproyecto de Código Civil y Comercial, que: "En su presentación, Lorenzetti dice que el código se inserta en un sistema complejo, en el que ´quien aplica la ley o la interpreta establece un diálogo de fuentes que debe ser razonablemente fundado´. En otras palabras, que en el juez reposa la tarea de consultar las fuentes del derecho, establecer entre ellas una relación para el caso y dar una decisión razonablemente fundada. Pero, como el concepto de razonabilidad es extremadamente subjetivo en materia jurídica y moral, el magistrado se convierte en autor-moderador del ´diálogo´ que las fuentes mantienen en su propia conciencia, sin que se prevea la ganadora. Los jueces pueden ser muy buenos, y de hecho lo son en su mayoría; pero hay miles de ellos y, si se aumenta el inevitable margen con el que cada uno reconstruye a su modo el conjunto del derecho, puede llegar un momento en el que nadie sepa ya qué leyes son las que rigen la conducta de cada ciudadano. (...) El Código Civil tal vez no pueda contrarrestar eso, pero al menos debería dar muestras de advertirlo en lugar de agravarlo".

Habremos de escuchar otras voces autorizadas, sobre todo las provenientes de la teoría jurídica y del Derecho constitucional que tendrán que pronunciarse sobre este aspecto de la reforma tan caro a sus estudios y líneas de investigación.

Lo cierto es que las virtudes o defectos de estas nuevas directivas generales, podrán juzgarse con mayor rigor y seriedad luego de su implementación, como ocurrirá con casi todos los cambios contenidos en el nuevo Código.

Notas al pie:

1) Correo electrónico: cedepetris@yahoo.com.ar. Abogado (UNL). Especialista en Derecho de Daños (UNR - CEJ Juris; y UNL). Profesor adjunto por concurso de Derecho Civil I Parte General en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UNL. Profesor en el curso de Posgrado de Derecho Administrativo, Módulo Responsabilidad del Estado en la citada Facultad. Investigador Categorizado (Cat. IV). Autor de diversos artículos vinculados a la Parte General del Derecho Civil y al Derecho de Daños. Ha dictado charlas y disertaciones en las mismas temáticas, e impartido capacitaciones judiciales vinculadas al nuevo Código Civil y Comercial en cursos organizados por Ju.Fe.Jus, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación y Poderes Judiciales de diversas Provincias.

2) Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, (en línea) http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/5-Fundamentos-del-Pro yecto.pdf pág. 11, consultado el 21/05/2015.

3) LORENZETTI, RICARDO L. su disertación en el Curso del Colegio Público de Abogados de la ciudad de Bs. As., (en línea) https://www.youtube.com/watch?v=qyDnogI7gxs consultado el 24/05/2015.

4) Proceso que, debe señalarse, se produjo más drásticamente en Europa que en algunos países latinoamericanos que, como el argentino, originariamente recibieron mayor influencia estadounidense que europea y por consiguiente concibieron a la Constitución "como ley suprema" (nota que ha sido calificada como la gigantesca aportación del constitucionalismo estadounidense a la historia universal del Derecho; v. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, "La constitución como norma jurídica", en Predieri, A. y García de Enterría, E. (dirs.), La constitución española de 1978, Estudio sistemático, 2ed., Madrid, Civitas, 1981, pp. 95 y ss. ). Esta concepción implica adoptar el modelo de control de constitucionalidad difuso acordando a los jueces la función de controlar la constitucionalidad de las leyes; por tanto todos los jueces (y no sólo los Tribunales supremos) son jueces de legalidad y de constitucionalidad. No obstante esta diferencia de graduación, el constitucionalismo europeo de las recientes décadas ha tenido influencia decisiva en nuestro sistema jurídico.

5) Empleo la expresión "principios y valores" no sin ciertas dudas sobre su significación, más por razones de adaptación al nuevo texto legal (art. 2 CCC) que por convicción sobre su pertinencia. Es que la expresión así usada puede interpretarse como si ambos términos fueran sinónimos (al estilo del uso redundante de la expresión "daños y perjuicios") o como entes distintos, lo cual implicaría ingresar a problemas de axiología jurídica que suscitan grandes controversias.

6) ATIENZA, MANUEL, Argumentación y constitución, (en línea) http://www2.uah.es/filder/manuel_atienza.pdf , p. 3; consultado el 23/05/2015.

7) Sin perjuicio de señalarse que algunas derivaciones de esta corriente presentan cercanías con el positivismo, al punto de ser denominadas "neopositivismo" o "constitucionalismo positivista", afirmando en tal sentido Ferrajoli que el constitucionalismo no supone una superación del positivismo sino su cabal realización (FERRAJOLI, LUIGI, "Pasado y futuro del Estado de Derecho", en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2003, p. 19).

8) LACRUZ BERDEJO, José, Elementos de Derecho Civil, t. I, Parte general, Barcelona, Bosch, 1982, p. 49.

9) BIDART CAMPOS, Germán J., "Las fuentes del derecho constitucional y el principio ´pro homine´", en Bidart Campos, G. y Gil Domínguez, A. (coords.), El derecho constitucional del siglo XXI: diagnóstico y perspectivas, Bs. As., Ediar, 2000, p. 20. Más allá de que el principio está previsto en el art. 22 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados al establecer que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".

10) La particular determinación del apellido del hijo matrimonial que prevé el artículo 64 CCC, cuando no hay acuerdo entre los cónyuges, a través de un sorteo a realizarse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, no es más que una expresión acabada de esta perspectiva de género.

11) BIDART CAMPOS, op. cit., pp. 14 y ss.

12) LLAMBÍAS, JORGE J., Tratado de Derecho Civil, 5ta. ed. act., Bs, As., Perrot, 1973, p. 49.

13) LORENZETTI, RICARDO L., su comentario al Título Preliminar en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Tomo I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2014, p. 28.

14) CUETO RÚA, JULIO, Fuentes del Derecho, reimp., Bs. As., Abeledo-Perrot, 1982, pp. 32 y ss.

15) HÄBERLE, PETER, El Estado constitucional, trad. de Héctor Fix-Fierro, Bs. As., Astrea, 2007, pp. 242 y 243.

16) GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO, Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas, Madrid, Civitas, Madrid, 1999.

17) Lorenzetti, Ricardo L., Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de Derecho, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 28 y ss.

18) JAYME, ERIK, "Identité culturelle et integration: le droit international privé posmoderne", en Recueil des Cours de l`Académie de Droit International de l`Haye, T. 251, p. 1995; citado por FRUSTRAGLI, SANDRA A., Implicancias del pluralismo jurídico en el ámbito del Derecho privado (especial referencia a las normas de defensa del consumidor), [en línea], http://www.cartapacio.edu.ar/ojs/index.php/tdc/article/viewFile/1128/1094 consultado en 22/05/2015.

19) Puede ampliarse la temática en el trabajo recién citado de Frustragli, como también en NICOLAU, NOEMÍ, "Las fuentes de las normas y la conflictividad del plurijuridismo desde la perspectiva del Derecho Civil actual", en Libro de Homenaje al Dr. Benjamín Pablo Piñón, Santa Fe, Ed. U.N.L., 2004, pp. 207 y ss.

20) SALEILLES, RAYMOND, Prefacio en Gény, Francois, Método de interpretación y fuentes en derecho privado positivo, 2da. ed., Madrid, Reus, 1925.

21) BORDA, GUILLERMO A., Tratado de Derecho Civil, Parte General, 6ª ed. act., Bs. As., Perrot, 1976, t. I, pp. 77-78. Más adelante, al abordar el problema de la validez de los pequeños contratos celebrados por los menores impúberes, reputados incapaces absolutos de hecho por el Código de Vélez, recurre a la idea de la costumbre para afirmar su eficacia, sosteniendo que responden a una necesidad tan ineludible que aunque el legislador los prohibiera expresamente, seguirían cumpliéndose. En sentido semejante, LLAMBÍAS, JORGE J., op. cit., p. 436.

22) LORENZETTI, RICARDO L., Teoría de la decisión judicial ..., op. cit., pp.183 y ss.

23) ATIENZA, MANUEL, El Derecho como argumentación. Concepciones de la argumentación, Barcelona, Ariel, 2012, p. 17.

24) Ibidem.

25) GUIBOURG, RICARDO, ¨El riesgo de no saber qué leyes nos regirán¨, en diario La Nación del Viernes 3 de enero de 2014 (en línea) http://www.lanacion.com.ar/1652329-el-riesgo-de-no-saber-que-leyes-nos-regiran consultado el 26/05/2015.