Hurto - tentativa inidónea , cajeros automáticos

Tentativa, tentativa inidónea, tarjeta de crédito, cajero automático, derecho comparado

La proliferación en los últimos años de las tarjetas de crédito, han dado lugar a numerosos problemas jurídicos, varios de ellos de índole penal.

La tarjeta de crédito permite al cliente de la institución bancaria recibir, por medio del cajero automático, dinero en efectivo.

Los sistemas como el mencionado suelen poseer un doble mecanismo de seguridad, requiriendo tanto la introducción de la tarjeta grabada magnéticamente cuanto exigiendo el ingreso de un número clave asignado al cliente.

Se analiza el caso de alguien que introdujo una tarjeta auténtica en el cajero automático, obtenida por medios ilegales, y que sin embargo no pudo activar el funcionamiento del cajero por no conocer el número clave propio del auténtico cliente.

En los hechos no pudo hacerse con dinero alguno el así procesado.

Cabe entonces preguntarse si el hecho de retirar dinero mediante el abuso de una tarjeta de crédito se inscribe en el tipo penal del hurto y si quien intenta hacerlo sin lograrlo ha realizado una tentativa idónea o no.

Algunos exponentes de la doctrina alemana han llegado a considerar que el hacerse entregar dinero por medio del empleo de una tarjeta ajena no configura hurto, faltando según ese criterio el elemento de la intención de apropiarse descripta en el art. 242 del Código Penal Alemán.

El art. 162 del Cód. Penal Argentino sólo habla, en cambio, de "apoderarse", término que implica según Nuñez un acto material y un propósito.

En el caso de los cajeros automáticos la conducta puede ser calificada como atípica en la medida en que el dinero le es entregado por la propia máquina.

A ello habría que oponerle el hecho cierto de que el consentimiento del Banco para la entrega de ese dinero se refiere únicamente al cliente.

El art. 44 del Código Penal Argentino describe el delito imposible y tal imposibilidad obedece a la falta, o bien de un elemento objetivo o bien a que el medio empleado resulta inidóneo para causar un resultado típico.

Por otra parte los efectos de tipo jurídico de la tentativa idónea son diferentes a los que resultan de la tentativa inidónea.

Desde el punto de vista subjetivo - sostiene la doctrina - que existe un llamado error de idoneidad de medio: si el mismo fuere invencible existirá una tentativa idónea mientras que si el mismo es vencible se estará frente a una tentativa inidónea.

Pero en lo referente a la ineficacia del medio empleado en el caso de la pretendida extracción de dinero de un cajero automático, puede también sostenerse la tesis de que la ineficacia de ese medio en pasadas experiencias no garantiza una eficacia futura del mismo dado que cada nuevo intento somete a prueba su eficacia.

Aceptando este principio, en el abuso de una tarjeta para extraer dinero no es alcanzado el resultado en razón de que la entidad bancaria tomó recaudos de seguridad especiales, siendo así el hecho una mera tentativa inidónea.