Auditorías ambientales: entre la autoincriminación y la impunidad

Derecho ambiental, auditoría ambiental, daño ambiental

El procedimiento de auditoría ambiental es un instrumento cada vez más difundido de la gestión empresaria. Impuesto por ley o adoptado voluntariamente por la gerencia, sus aspectos positivos son bien conocidos. La pregunta es ¿qué pasa cuando una auditoría identifica la existencia de infracciones a normas legales de protección ambiental? La auditoría ambiental dispuesta por la empresa puede haber detectado la violación de normas imperativas en materia ambiental.

¿Puede un fiscal obtener el acceso forzado a los resultados de esa actividad de auditoría y construir sobre ellos el argumento y la prueba de una acusación contra la empresa? La auditoría ambiental, ¿puede ser ofrecida como prueba por quienes demanden civilmente a la empresa por su responsabilidad en materia de daño ambiental? Si se permite que la auditoría realizada por la empresa sea utilizada por terceros para fundar sus reclamos o pretensiones punitivas contra ella, ¿no se está violando su privacidad y la confidencialidad de los registros internos que hacen a sus políticas de gestión empresaria? Y aun si no se configurara tal violación, ¿no es previsible que ante la perspectiva de ver utilizados en su contra los resultados de una auditoría, la empresa desistiría de realizarla? Y si esto fuera cierto, ¿se habría obtenido un resultado socialmente positivo o sería más valioso "perdonar" ciertos deslices, a cambio de obtener de las empresas un autocontrol genuino, directo y eficaz? Legislación estadual Desde 1995 varios estados de los EE.UU. han intentado un enfoque novedoso sobre el problema.

En general, los rasgos salientes comunes de estas iniciativas son los siguientes:

1. Se declaran inadmisibles como prueba contra la empresa en el fuero penal, en el civil y en el ámbito de la relación de Derecho Administrativo, los registros y resultados de auditorías voluntarias, realizadas con el fin de detectar áreas de incumplimiento y de mejorar el nivel de compatibilidad del establecimiento y de las actividades que en él se desarrollan con el ordenamiento jurídico aplicable;

2. La inmunidad se pierde si las infracciones detectadas por la auditoría no son puestas en conocimiento de la autoridad pública competente sin demora;

3. Análogamente, la empresa debe iniciar de inmediato acciones tendientes a remediar el incumplimiento;

4. Se exceptúan de protección los casos en que el interés público involucrado excede el de mantener la inmunidad o la confidencialidad de los datos (la decisión sobre este punto deberá ser adoptada por el juez en cada caso concreto);

5. La inmunidad se pierde en caso de reincidencia dentro de un cierto período.

6. También se pierde la inmunidad si la empresa denuncia su incumplimiento sólo después de saber que está por ser investigada.

Críticas Las medidas legislativas proyectadas o sancionadas por los Estados con el alcance de inmunizar los resultados de las auditorías han recibido serias críticas de las organizaciones ambientalistas, que las han cuestionado en diversos tonos y escenarios.

Entre otros frentes de ataque, han elegido el de sostener que un Estado que sanciona leyes de inmunidad afecta seriamente su capacidad de velar por el efectivo cumplimiento de las normas ambientales federales.

Siendo así, ese Estado no merece ni puede ser válidamente designado como delegado ejecutor de las políticas ambientales federales (por ejemplo- las de la "Clean Air Act" y de la "Resource Conservation and Recovery Act").

Con esta línea de argumentación, los opositores a las leyes locales de despenalización socavan la viabilidad del nexo de delegación que está en la base de muchos de los programas que los Estados implementan mediante acuerdo con el Estado federal.

Política federal En cuanto a la EPA, desde su primera política en la materia, adoptada en 1986 y pasando por la reformulación expresada en 1995, se observa una creciente disposición a favorecer la realización de auditorías voluntarias.

Los incentivos utilizados son, sin embargo, mucho menos fuertes que los que se han generado a nivel de las leyes estaduales comentadas.

Siempre en el nivel federal, un movimiento de legisladores del Congreso de los EE.UU promovió una iniciativa análoga a aquellas de origen estadual.

En rápida reacción, la asociación de alcance nacional que nuclea a los fiscales federales exhortó a aquellos legisladores a abandonar sus intentos.

Según los fiscales, no corresponde hacer un "blanqueo" a partir de los resultados de las auditorías ambientales de la industria.

Advierten que una protección de ese tipo serviría como peligroso precedente.

¿Cada vez más impunidad? Tal precedente podría ser invocado para intentar crear otros islotes de no-penalización que incluyeran el resultado de autoevaluaciones practicadas por las empresas en áreas sensibles como el ámbito penal económico, impidiendo o -por lo menos- dificultando la investigación y castigo de los delitos.

Más allá del peligro de extensión del modelo "protector" que preocupa a la asociación de fiscales federales, se plantea un delicado problema en torno al efecto de la inmunidad de las auditorías sobre la efectividad de la política penal del Estado en materia específicamente ambiental.

Es que en los casos penales ambientales que involucran a empresas cobran especial relieve los elementos vinculados con la intencionalidad (el dolo, la culpa), en razón de la particular estructura de actores y responsables que se articulan en la trama de cada organización.

Se agrega a ese dato, el de que la materialidad del hecho y la configuración del tipo penal exigen desentrañar cuestiones de alta complejidad técnica, que requieren profundos análisis periciales.

Ambos factores confluyen para convertir a los casos penales ambientales que involucran a empresas en verdaderos laberintos de prueba de los hechos.

En ese tipo de escenarios, es evidente que el acceso a los registros de la propia empresa y, especialmente, a las conclusiones y recomendaciones de auditoría, es un elemento de suma trascendencia para el éxito de cualquier investigación judicial.

Desde ese punto de vista, es comprensible la preocupación de los fiscales ante cualquier intento de despenalización o blanqueo de los registros de auditoría.

Los "blanqueos" y el principismo La despenalización o la inmunidad no sólo respecto de posibles delitos ambientales sino también frente a reclamos civiles de daños y perjuicios o ante investigaciones de la Administración en orden al cumplimiento de normativas vigentes parece evocar el debate clásico entre nosotros sobre la moralidad (y utilidad) de los "blanqueos".

Parecen delinearse dos modelos contrapuestos: por un lado, el enfoque racionalista y riguroso que se aferra a la ley y "se indigna" ante su violación.

La indulgencia hacia el infractor le resulta inadmisible, en cualquier caso.

Desde esta óptica, el hecho de que la empresa haya "confesado" ante la autoridad sus ilícitos descubiertos a través de una auditoría voluntaria no debe servir para mitigar las sanciones merecidas.

No hay lugar para excepciones, privilegios o inmunidades.

La otra visión, más pragmática, distingue entre el hecho ilícito -que no deja de ser deplorable- y la necesidad o conveniencia de implementar mecanismos que incentiven a las empresas a autovigilarse y autocorregir sus desvíos.

La promesa de soslayar o mitigar el castigo bajo ciertas condiciones, serviría para estimular una utilización más intensa y extensa del fértil mecanismo de la auditoría como herramienta de política ambiental empresaria.