Los discapacitados o personas con capacidades diferentes

Discapacitados

SUMARIO Se debe admitir, de lege ferenda, y en futuras reformas al derecho privado, la autorregulación jurídica de la persona para el supuesto en que pueda prever, sea por razón de la edad o por padecer de alguna patología que paulatinamente va incidiendo sobre sus capacidades físicas o intelectuales y que las mismas se van deteriorando de manera gradual e irreversible (caso del ALZHEIMER);

o bien, prever la factibilidad de un accidente (por ejemplo de tránsito) que pueda alterar de manera súbita su estado o capacidad psico-física.

Se trata de admitir la legitimación del mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela contemplando su eventual incapacitación.

A los efectos de evaluar correctamente el problema en función a un ajustado dispositivo regulador debe compartirse la idea de destacada doctrina acerca de que la discapacidad no debe ser tomada sólo como una característica de ciertas personas; sino como una situación de desventaja y desigualdad que ciertas personas padecen en su trajinar por la vida, en la sociedad y en todo su entorno material y físico.

Entonces la evaluación del problema pasa por ameritar correcta y ajustadamente la relación entre esas personas y su mundo y entorno circundante.

Debe atenderse el problema de la discapacidad de manera integral, seria y responsable.

Toda acción dirigida al discapacitado y que se precie de ser completa, debe ameritar acabadamente el ámbito familiar y social;

como también el ámbito educativo y laboral.

Las discapacidades deben ser correctamente categorizadas y estudiadas a tal fin y no sólo en su etiología sino también en su desarrollo y tratamiento.

Deben ser analizadas por equipos multidisciplinarios y por diferentes profesiones que puedan contribuir a su curación y que el personal que se asigne a las distintas tareas debe recibir una correcta capacitación y formación.

En función a lo estipulado de manera sumaria en el punto 7; en los casos en que es posible, se busque no sólo integrar sino también incluir al aprendiz menor con deficiencias y que sea valorado y necesitado en la comunidad escolar. En el mundo se abaraja hoy la idea que destaca el derecho de todo el mundo a no ser excluido y el derecho inalienable de la pertenencia a un grupo. Fomentar la convivencia, tolerancia y solidaridad.

Toda legislación a dictar debe ser coherente con lo anterior y posibilitarlo. Atender a ésta problemática es función inderogable del Estado. Pero ello no quita que aquél promueva y apoye organizaciones manejadas por los propios interesados o sus representantes a la manera de cuerpos intermedios entre el Estado y los discapacitados, que asistan al incapaz y a su familia. Debe favorecerse la creación de ONGS.

LOS DISCAPACITADOS O PERSONAS CON CAPACIDADES DIFERENTES I.- El tan decisivo como rector artículo 75 en su inciso 23 de la Constitución Nacional en la parte pertinente, se refiere a la a igualdad de oportunidades y trato. Goce y ejercicio de los derechos. El sabroso dispositivo mentado establece:

-Art. 75: "Corresponde al Congreso... inciso 23: Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por ésta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad..." Muy unida intelectualmente a su anterior inciso en cuanto manda al Congreso a legislar y promover los derechos humanos, el artículo en su parte pertinente sienta los principios para que un tema tan delicado como aflictivo como lo es el de los discapacitados, en general, sea previsto y agotado por nuestra legislación nacional.

Las Constituciones Provinciales también reconocen al discapacitado y la necesidad de su protección integral (así por ejemplo el artículo 36 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires).

La discriminación y la exclusión, en sentido amplio, aparecen vedadas internacionalmente en el texto de aquellos tratados incorporados a la Constitución Nacional: así, la directiva concuerda con el artículo 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que al establecer la igualdad ante la ley, protege contra la discriminación y contra toda provocación a tal discriminación.

Similar dirección establece el artículo 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 26).

Es que, la discriminación se esconde en el corazón de todos los demás derechos y garantías, pues si éstas y aquellos existen acabadamente, es en la comprensión de que todos somos iguales ante la ley y nadie puede ser segregado en el disfrute de tales prerrogativas.

Referido ya a los menores y en concordancia con lo previsto por el artículo 10 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;

los artículos 23 y 24 de la Convención sobre los derechos del niño, prevén que los Estados partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.

Asimismo ese documento establece que los Estados - parte reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales;

prestando a aquel y a los responsables de su cuidado la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él.

Aquel documento nos habla de que el menor en tales condiciones tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento, a fin de lograr su integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible.

Se establece la cooperación internacional y el intercambio de información adecuada entre los Estados - partes con relación a la atención sanitaria preventiva, diferentes tratamientos a los niños impedidos, su rehabilitación y servicios de enseñanza y formación profesional.

Se deberán tener en cuenta las necesidades de los países en desarrollo.

Esas son algunas de las directivas internacionales que establecen los artículos citados de la Convención sobre los derechos del niño.

En otros términos, y sin perjuicio de omitir muchas otras normas y /o directivas internacionales que hacen alusión a la problemática del discapacitado, todo nos permite afirmar que el nuevo milenio en el plano normativo, al menos, nos encuentra con un reconocimiento a la problemática del discapacitado por parte de la comunidad internacional en un mundo estrechamente integrado.

II.- En el ámbito civil, nuestro Código Civil actual trata de los dementes e inhabilitados a partir del Título 10 de la Sección y Libro 1ro. (artículos 140 y s.).

Ahora bien, el avance científico y médico permite hablar con sobrados fundamentos de un incremento en las expectativas de vida de la población, lo que a su vez, está provocando situaciones y enfermedades antes bastante infrecuentes.

Son aquellas que, por razón de edad afectan de manera gradual a las capacidades físicas e intelectuales del sujeto (enfermedad de ALZHEIMER o de aquellas enfermedades mentales asociadas a la ingestión de droga); o por enfermedades que cada vez más deterioran al individuo (como el conocido SÍNDROME DE INMUNODEFICIENCIA ADQUIRIDO -SIDA-) y que en estados avanzados puede llegar a deteriorar o privar total o parcialmente de la razón. Sin perjuicio de enfermedades de etiologías desconocidas que afectan progresivamente a la comprensión o entendimiento; o de accidentes en un tránsito cada vez más sofisticado y puede provocar la alteración súbita de estados mentales.

Decir que el Derecho debe estar atento a éstas cuestiones y ajustar su normativa a los nuevos tiempos y necesidades, es algo que de manera repetida se escucha de boca de los juristas o especialistas, y obviamente tienen razón.

Esto último sumado a aquello nos permite pensar en sujetos que buscando soluciones puntuales, lo que persiguen es asegurar su estabilidad económica o pretenden que el Derecho les responda acabadamente organizando un sistema de protección de la persona acorde a los nuevos tiempos.

Habrá soluciones jurídicas parciales que buscan soluciones puntuales, no lo negamos, pero si bien son ciertas la fuerza de su segmentación no permiten hablar de una solución acabada del problema (caso de planes de jubilación) o pueden generar la incertidumbre de no ser la solución propicia o que responden a una casuística -al menos- dudosa.

En definitiva son soluciones para nada integrales que atienden más a solucionar problemas patrimoniales que pueden ocurrir, pero que no organizan la vida o protección integral del futuro incapaz.

Concretamente lo expuesto nos refiere a la autotutela o supuesto del incapaz potencial, es decir, la legitimación de un mayor de edad para regular el mecanismo protector de su tutela, en contemplación a su eventual incapacitación.

Es la autorregulación jurídica ajustada a las nuevas necesidades.

Se trata de la institución a través de la cual se posibilita a la persona (hoy) capaz para, mediante un documento apropiado, formal y revocable, dejar preestablecido para el supuesto de su incapacitación futura a organismos o a las personas que han de desempeñar los cargos y mecanismos de vigilancia y control.

Como bien se ha afirmado, ese es el concepto "positivo" de la autotutela; pero a su lado cabe un concepto "negativo" o de exclusión: aquel a través del cual una persona excluye expresamente a otra u otras como integrantes de su guarda, para el supuesto de su eventual incapacitación (MARTINEZ GARCIA, MANUEL ANGEL:

"Apoderamientos Preventivos Y Autotutela en La Protección Jurídica de Discapacitados, Incapaces y Personas en Situaciones Especiales" página 125 y s.).

También es del caso analizar la admisión o no de los apoderamientos preventivos (recordar lo que hoy dice el artículo 1963 CCI: "El mandato se acaba... -inciso 3- por incapacidad sobreviniente al mandante o mandatario).

En definitiva, no es de temer que la persona decida por sí misma cuando es plenamente capaz. O bien cómo quieren ser atendidas o representadas cuando sus capacidades se vayan extinguiendo; con la consecuente supervisión en caso de ser necesario o con la obligatoria rendición de cuentas a posteriori de su actividad.

III.- Nuestra doctrina señala que discapacidad es toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano.

Y se la agrupado en cuatro categorías diferentes:

Discapacidad Mental: Siendo una clase amplia podemos decir, en sentido genérico, que es la que sufre toda persona que tiene una disminución en sus facultades mentales o intelectuales.

Discapacidad Sensorial: por la que la persona se encuentra privada o con una disminución de alguno de sus sentidos (vista, oído, habla, etc), haciendo que, a pesar de tener una total autonomía de su cuerpo, se torna dificultosa su relación con el exterior por la dependencia que en algunos casos puede crearse.

Discapacidad Motora: la dificultad motriz con que se mueve la persona le impide - por distintos factores- manejar su cuerpo con total autonomía. A modo de ejemplo, solamente, puede citar el caso del cuadripléjico, parapléjico, etc.

Discapacidad Visceral: encuadrándose en tal categoría a aquellas personas que debido a alguna deficiencia en su aparato físico, están imposibilitadas desarrollar sus actividades con total normalidad, por ejemplo, el cardíaco o el diabético, que, pese a tener la mayoría de las veces su total capacidad intelectual, sensorial o motora, su problema les impide desarrollar su vida con total plenitud.

Esa misma doctrina de la cual tomamos los presentes desarrollos, previene que la discapacidad no es la característica de ciertas personas, sino la consecuencia de una relación entre el mundo circundante y la persona, ya que por lesión o enfermedad o cualquier otra causa, una persona tropieza con una dificultad superior a lo normal para desarrollarse en la vida. (LABATON ESTER:

Discapacidad; p.20 y s.) De manera que la situación del discapacitado es de desventaja y desigualdad en la vida, en la sociedad y en todo su entorno material y físico.

No es ignorándolo como se debe actuar o levantando una pared en la indiferencia u obstaculizando aún más su presente.

Se debe concienciar a la población en el sentido de que debe ser integrada la persona con problemas, incorporada a la comunidad, prodigándole un trato igualitario, haciéndole posible una vida lo más cercana posible a la normalidad, ayudándole a remover aquellos obstáculos que perturban su desarrollo.

Verificando concretamente aquel bramido de igualdad que bulle de tantos documentos jurídicos internacionales o no, debe procurarse una rehabilitación concreta que lo asimile a los demás o le procure sumar y realizarse en la vida personal, laboral y/ o profesional, mostrándolo útil no sólo frente a él mismo sino ante la misma comunidad.

Corroborado por quienes han estudiado el problema, nuestro análisis nos lleva a la conclusión de que no existe, hoy, en Argentina una atención al problema de la discapacidad en forma integral, seria y responsable; siendo muy poco lo que se ha hecho en tal sentido (ver LABATON, ESTER: ob cit. p. 23) .

IV.- Como legislación nacional, tenemos la ley 22.431 llamada de protección integral para los discapacitados, definiéndose como discapacitada a toda persona que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral (artículo 2º) .

Pero ocurre que la discapacidad no es una característica de la persona en sí, sino, por sobre todo, una relación entre esas personas y su mundo circundante.

De manera que se trata de programar un mundo que sea accesible para todos y que todos se integren a ese mundo.

El discapacitado padece una situación de desventaja y desigualdad en la realidad en que le toca vivir.

Entonces, en el nuevo siglo, debemos en lo posible ser capaces de incorporar al discapacitado a la comunidad a la que pertenece, generando un trato igualitario y permitiéndole una vida lo más cercana y practicable en su compleja circunstancia.

No es definiéndolo por su enfermedad como lo caracterizamos; sino que debemos apuntar y asumir por sobre todo, la situación de desventaja que el discapacitado padece en su vida, en la sociedad y en todo su entorno.

V.- A ésta altura de los acontecimientos, más allá de los retrocesos que experimenta el ser humano, es de esperar que toda acción dirigida al discapacitado tenga como finalidad facilitar su participación en la vida de la sociedad.

Y en tal sentido podemos diferenciar:

EL AMBITO FAMILIAR Y SOCIAL: La persona discapacitada debe ejercer su derecho a vivir en la sociedad, a compartir espacio, inquietudes, trabajo y vivienda con quienes no padecen ese estado. Se debe contemporizar y prestar asistencia excluyente a la familia del discapacitado (padres y hermanos). Deben apuntalarse los regímenes de asistencia social; procurarse y hacerse efectiva toda legislación que permita facilitar el acceso a edificios, públicos o no, removiendo barreras arquitectónicas y de infraestructura y procurando la adaptación de medios de transporte o viviendas adecuadas a su problema.(ver ley 22431, según texto 24314) EL AMBITO EDUCATIVO Y LABORAL: La posibilidad de acceder a la enseñanza general, debe ser una posibilidad concreta y con relación a una formación adecuada, de buena calidad y acorde con la minusvalía que experimenta el ser humano. Debe paliarse su situación de desempleo, capacitándolas para el trabajo y pensando por ejemplo, en medidas que otorguen ventajas a las empresas que tomen a personas con discapacidad y/ o adapten a ellas los lugares de trabajo. Es un error creer que el minusválido por su sola condición no puede desempeñarse. Hay que medir la capacidad efectiva de la persona en cuestión.

Pero en éste como en otros tantos casos, no es la legislación la que falla ni la realidad en el plano discursivo, sino su efectivo y cabal cumplimiento del problema. Así, por ejemplo, la efectividad del artículo 23 de la ley 22431 que prevé exenciones impositivas para empresas que concedan trabajos a discapacitados, y que según respetable doctrina, a dichas empresas les ha sido imposible gozar de ese beneficio (ver LABATON. E ob cit. p. 60 comentario artículo 23, ley 22431).

En ésta, como en tantas otras materias ocurre que muchas veces es la realidad quien se distancia del texto de la ley que pretende regularla.

Ahora bien, en la actualidad el análisis en torno al tema ha llevado a la necesidad de identificar y eliminar aquellos obstáculos que afectan a la igualdad de oportunidades. En tal sentido recordamos la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1993 pregonando la igualdad de oportunidades de las personas con minusvalía.

No se trata de la vacía beneficencia ni de un tratamiento marginado de la sociedad. Más bien, se trata de promover una mayor participación en la vida social, tanto a nivel local como nacional, valorando la diversidad humana y la igualdad de oportunidades.

Una manera de respetar esa idea es evitar que los discapacitados sigan siendo excluidos de la enseñanza general por problemas motrices, dificultades sensoriales, de comunicación o aprendizaje.

El tema pasa, en la medida de lo posible, por incluirlos e integrarlos en la vida ordinaria y no aislarlos en instituciones, que si bien prestan asistencia especial terminan por marginarlos.

Las asociaciones especializadas y profesionales, en su caso, deben ser un factor de ayuda o apoyo extra- familiar, que eduquen no sólo al discapacitado sino a todo su entorno.

En el mundo, hoy se abaraja la idea de una educación inclusiva, que destaca el derecho de todo el mundo no ser excluido y el derecho inalienable de la pertenencia a un grupo. No basta que los alumnos con necesidades especiales se sumen "aritméticamente" a las escuelas ordinarias, sino que deben ser "incluidos" en ésta, participando de toda la vida escolar y social, vale decir, tanto de la escuela como del barrio, haciéndose adulto o adquiriendo habilidades propias de la misma comunidad en la que deberá vivir para siempre.

El concepto de "inclusión" (en evolución aún) apunta a que el alumno con deficiencias sea visto como un miembro valorado y necesitado en la comunidad escolar.

Ello requiere la adaptación de prácticas de enseñanza para todos los aprendices.

La convivencia de alumnos con y sin necesidades especiales favorece el respeto a las diferencias, a la tolerancia y a la solidaridad.

La educación en escuelas especiales o talleres protegidos deben más bien, en éstos casos, representar una asistencia y apoyo a la enseñanza general.

A su vez, la exacerbación de estereotipos del hombre física o contemplativamente perfecto ha contribuido a perpetuar y agravar a la exclusión.

VI .- La discapacidad es tarea o función del Estado. Este debe encarar programas de apoyo orientados no sólo al mantenimiento de la persona, sino facilitarle la posibilidad de participar, en la medida de lo posible, en la vida social.

Pero como lo ha resaltado las Naciones Unidas los Estados deben promover y apoyar por todos los medios posibles la creación y fortalecimiento de organizaciones que agrupen a personas con discapacidad, a sus familiares y a otras personas que defiendan sus derechos.

Entonces, no es la sola y vacía afectación de partidas presupuestarias lo necesario; sino políticas coherentes, racionales y ajustadas a los nuevos tiempos. Y por sobre todas las cosas disponer del dinero público con criterio.

Debe procurarse la formación de colectivos que tengan necesidades comunes e iguales reivindicaciones, autogobernados, en lo posible, por los propios interesados, o sus representantes y sin perjuicio de quienes quieran participar en él de manera voluntaria, ordenada, sistemática y orgánica.

Debe fomentarse el asociacionismo (sean asociaciones o fundaciones), representando esos entes verdaderos cuerpos intermedios entre el Estado y el individuo, que tengan funciones de asistencia y sin ánimo de lucro.

Debe asistirse no sólo al incapaz sino también a su familia quien es la que tiene el trato inmediato y cotidiano con el primero y que también tiene un rol, necesita educación o, al menos una guía para manejar la situación.

Debe analizarse la posibilidad de instaurar las ONGs.

En muchos casos, no es asistir sino invertir para que un mañana más provechoso aguarde a quienes poseen capacidades ocultas detrás de su aparente minusvalía.

VII.

Por último y atento al carácter multidisciplinario del loable Congreso que nos cobija en ésta oportunidad, nos permitimos reproducir algunas consideraciones que nos ha hecho llegar Fundaciones abocadas a la problemática del discapacitado y muy relacionado con la correcta categorización de los problemas incapacitantes involucrados y que hacen, desde luego, a la problemática de la persona y a la correcta tutela sus derechos y garantías.

Son las referidas a las discapacidades de aprendizaje en niños de inteligencia normal, y que afectando a la comprensión infantil, son ignoradas, subestimadas o asistidas inadecuadamente: es el caso de las dislexias; las torpezas motrices; la hiperactividad; el déficit en la atención; trastornos de comunicación, etc Son problemáticas que ni siquiera son reconocidas como entidades que merecen legalmente la cobertura de mutuales y servicios especializados. Allí están las carencias normativas.

A ésta altura de los desarrollos o avances científicos, la legislación pertinente no puede desconocer a las discapacidades de aprendizaje en niños de inteligencia normal, como un grupo dentro de las discapacidades en general, y que han sido reconocidas internacionalmente como trastornos mentales.

También somos portavoces de asociaciones o fundaciones que por nuestro medio quieren expresar su opinión relativa a que el minusválido tiene derecho a capacitarse según su vocación y respuesta psico - física.

Piensan también que el personal asignado a las distintas tareas en los institutos, colegios, centros de día; en fin, todo el personal de atención al diferente, debe recibir la capacitación necesaria para la asistencia al discapacitado.