Derecho a la intimidad de niños, niñas, adolescentes, y medios de comunicación

Menores, derecho a la intimidad, interés superior del niño, Convención de los derechos del niño, libertad de expresión, libertad de prensa, medios de comunicación

I.- INTRODUCCION El tema que nos convoca tiene particular relevancia ya que se trata del Derecho a la Intimidad de los Menores, quienes no pueden por sí mismos ejercer su defensa, ni realizar una ponderación de la significación del tema, por ser incapaces absolutos de hecho.

Los elementos jurídicos en juego constituyen una interesante muestra que posibilita el análisis de como opera el orden jurídico de los derechos civiles; ya que se encuentran en pugna por un lado el derecho a la intimidad, derecho personalísimo, y por el otro la libertad de expresión.

II.- DERECHO A LA INTIMIDAD Y LIBERTAD DE EXPRESION.- Ambos derechos gozan de protección constitucional. El derecho denominado "libertad de prensa", "derecho de expresión", entre otras denominaciones se encuentra contemplado en el Art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica - "libertad de imprenta - C.N. Art. 32; y el derecho a la intimidad, derecho al que tiene un hombre a "ser dejado en la soledad de su espíritu" - "the right to be let alone" - al decir de COOLEY - se encuentra contemplado en el Art. 19 de la C.N., en el Art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el Art. 11 del Pacto de San José de Costa Rica, incorporados estos últimos a la C.N. por el Art. 75 Inc. 22 de ésta.

Prima facie parecieran encontrarse estos derechos, y especialmente la intimidad de los menores de edad, derecho personalísimo en extremos opuestos; sin embargo resultan complementarios.

Es de recordar que no existe la operatividad absoluta de los derechos, siendo esto una de las características fundamentales del ordenamiento jurídico, lo que permite estructurar la convivencia de estos principios.

Se advierte que el derecho a la información, uno de los dos derechos o libertades que constituyen la libertad de prensa, siendo el otro la libertad de expresión, encuentra sus límites en el derecho a la intimidad, y viceversa, dependiendo de la situación y el contexto. Por otro lado la Convención de los Derechos del Niño en su Art. 16 establece: "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o ataques".

Es oportuno recordar que la C.S.J.N. al pronunciarse en la Causa:

"Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida", ED, T. 116, Pág. 358, se adentró en el conflicto de ambas garantías constitucionales -libertad de prensa y derecho a la intimidad-, recordando que la Constitución Nacional debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual cada una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo al contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente; en la inteligencia de sus cláusulas debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto (Fallos 296:342;

300:696 ), evitando el sentido que ponga en contradicción sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como la verdadera, el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos 301:771).

En el caso "CAMPILLAY, JULIO C. c/ LA RAZON, CRONICA Y DIARIO POPULAR s/ DAÑOS Y PERJUICIOS", L.L.. T. 1986 -C, Pág. 411, la Corte dijo:"...la función primordial que en toda sociedad moderna cumple el periodismo, supone que ha de actuar con la más amplia libertad, pero el ejercicio del derecho de informar no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los restantes derechos constitucionales, entre los que se encuentran el de la integridad moral y el honor de las personas".

Si bien la Jurisprudencia de nuestros Tribunales no ha sido siempre lo suficientemente firme, aunque sería injusto desconocer que más allá del ángulo utilizado para focalizar la cuestión, los conflictos se han resuelto con acierto, dejando de lado cuestiones dogmáticas y meramente principistas.

III.- LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO.- Esta norma de jerarquía constitucional abre nuevos paradigmas en relación al Derecho de los Niños.

A partir de la Reforma Constitucional de 1994 se produce un giro radical que cambiaría el lugar de los niños en la sociedad: La convención de los Derechos del Niño, verdadero hito que transformaría para siempre conceptos tales como niña, niño, infancia, adolescencia.

Al redefinir donde se sitúa el niño en el derecho, también por ende redefine el rol de los mayores con respecto a los niños, lo que obliga a replantear lo que se relaciona con los niños, su intimidad y los medios de comunicación. Con respecto a estos últimos también se han producido cambios fundamentales debido a la revolución tecnológica, que han incrementado los conflictos ya existentes, a la par de aparecer nuevos.

IV.- LOS MEDIOS DE COMUNICACION, LOS MONUMENTALES AVANCES TECNOLOGICOS Y EL DERECHO DE LOS NIÑOS.- La información debido a la informática, y al no existir fronteras, producto entre otras cuestiones de la aparición de Internet, ha introducido en escena nuevos derechos, que se encuentran comprendidos dentro de los derechos humanos: el derecho de acceso a la información, derecho a informar, a producir información, a recibir información y a solicitar rectificación de la información falsa o errada.

Por lo que tenemos en escena la nueva concepción del niño como sujeto de derechos, la redefinición de roles de niños y adultos, y la revolución tecnológica en la información.

Las Convenciones sobre Derechos Humanos son tratados que obligan a los estados en relación con sus propios ciudadanos y dentro de sus fronteras, debiendo los Estados rendir cuenta internacionalmente por el cumplimiento de los compromisos contraídos, conforme la Convención de Viena sobre Interpretación de los Tratados Internacionales.

Es así que se han operado dos transformaciones fundamentales:

1.- La Convención proveniente del derecho internacional, que produjo desde su vigencia una falta de adecuación entre el derecho interno y la norma proveniente de la comunidad jurídica internacional, lo que se ve a diario en los sistemas reglamentarios de las instituciones operativas. Esta pone en cabeza de los adultos la obligación de proteger a ese sujeto de derechos conforme las nuevas concepciones, y en caso de antagonismo surge la obligación de privilegiar el Interés Superior del Niño. 2.- La Ciencia y la Tecnología que conmovieron los cimientos de los medios de comunicación, y operaron una verdadera revolución que tiene un ritmo muy diferente al que distingue los avances en el campo jurídico.

El avance de los medios de comunicación, la informática, la existencia de múltiples bases de datos, pone también en el tapete otro aspecto: el de la Falta de Etica. Existe entonces también, una innegable urgencia en desarrollar una ética de los medios de comunicación social que les posibilite encontrar sus propios límites sin avanzar sobre derechos personalísimos. Detrás de estos medios hay una realidad técnica, pero también social y ética.

Al entrar en conflicto los derechos de los niños con los derechos de la información, ambos de distinto origen, debe caber el análisis cual es el sistema que debe prevalecer: Y es la Convención la que brinda la solución: El Principio del Interés Superior del Niño.

V.- EL DERECHO A LA INTIMIDAD DE LOS NIÑOS.- PROTECCION.- Cuando se habla del ejercicio de derechos personalísimos es de remarcar que son derechos relativamente disponibles por su titular e indisponibles por terceros, y que la disposición por parte de éstos es esencialmente revocable. El carácter esencialmente modificable de toda disposición de derechos personalísimos ha sido recibido por la más calificada doctrina (conf. CIFUENTES, S.,"Derechos Personalísimos", Pág. 525, Ed. Astrea, año 1995).

En cuanto a los niños se suscita una interesante cuestión cual es la referente a la posibilidad de que otros pretendan disponer los derechos personalísimos de que son titulares, porque la indisponibilidad obviamente alcanza a tales derechos de los niños.

El niño en cuanto persona y sujeto de derechos que es, goza de los mismos derechos personalísimos que los adultos, por ende del derecho a la intimidad, sin embargo la titularidad y el ejercicio por sí en forma exclusiva y en la medida de sus posibilidades, ya que los menores de catorce años tienen más que limitadas posibilidades de actuar por sí al carecer de discernimiento para los actos lícitos (Art. 921 del C.C.), son sistemáticamente desconocidos a través de las violaciones de que son víctimas; y es lamentable que suelen ser en más que contadas ocasiones los padres autores de tales violaciones, siendo éstos quienes tienen una obligación natural de amparo. Son más que considerables estas violaciones, por ejemplo con respecto al derecho a la identidad a través de inscripciones fraudulentas, y más adelante los padres ponen en crisis su identidad a través de la exhibición en medios o lugares inapropiados. Y esa descarnada violación llega a muchos otros, que resultan de la exhibición que hacen los medios de comunicación masiva de situaciones e imágenes de niños que seguramente si el niño hubiese sido mayor jamás hubiese autorizado.

Esto que es por demás sabido cuenta para ser modificado con la Convención - Ley Nº 23.849 que regula el tema de la protección de los derechos personalísimos de los niños.

La disposición de un derecho personalísimo de un niño, como es el derecho a la intimidad, sino se realiza por éste cuando tenga discernimiento para los actos lícitos, solo puede ser realizada por sus representantes en cuanto importe conformidad con el derecho, pero nunca cuando sea violatoria de las normas. Nadie puede disponer de la intimidad de un menor introduciéndose en los aspectos íntimos de su vida.

La Convención en su Art. 16 dice: "Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas ingerencias o ataques".

A criterio de quien escribe este Artículo, ésto merece algunos cuestionamientos.

No define la honra, ni la vida privada, ni si la información íntima sobre su familia será protegida. Al referirse a injerencias arbitrarias o ilegales debemos dar por sentado que las injerencias no arbitrarias se refieren a intervenciones médicas, psicológicas, docentes, pedagógicas; y que éstas son injerencias positivas. Hay en este Artículo una redacción tal vez muy escueta.

En cuanto a la utilización de información sobre los niños, el resguardo de su intimidad o privacidad en situaciones absolutamente normales nada se dice.

¿Porqué en el Art. 16 - Punto 2 se refiere a los ataques ilegales a la honra y reputación?.- ¿Puede haber un ataque legal?.- Siguiendo la doctrina de la Protección Integral habrá que trabajar sobre la protección de la información sobre niños, y la protección de su intimidad o privacidad, como sujeto de derechos que es.

Dado su carácter de menores, lo que los torna seres desprotegidos y vulnerables, es coherente que cuenten con una mayor protección que los adultos con respecto a su vida privada, intimidad , privacidad, circulación de información de bancos de datos, ya sean escolares, de salud, genéticos, sociales, religiosos, e.t.c. En atención a su indefensión debe reforzarse su protección.

Vale la pena señalar una vez más que cuando están en aparente conflicto el derecho a la intimidad de un menor y el de expresión, la jerarquía de los valores en colisión lleva necesariamente a evitar preventivamente la producción de daños, y aquéllos, por ser personas que están en plena formación y que carecen de discernimiento para disponer de algo tan íntimo de sí; y menos aún pueden impedir su difusión por los medios de comunicación.

VI.- TUTELA PREVENTIVA.- La prevención debe ser utilizada como mecanismo para neutralizar o impedir perjuicios, a atenuar los efectos de aquellos que se encuentran en vías de ejecución. (conf. Rivera, Julio C., "Derecho a la Intimidad", en derecho de Daños -Homenaje al Profesor Dr.

Jorge Mosset Iturraspe", Pág. 356 y sus citas de las "II Jornadas Provinciales de Derecho Civil ",Mercedes, 1983 y "IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil", 1983; López Cabana, Roberto, "Responsabilidad Civil de los Medios de Comunicación Social por la Difusión de Noticias, en Responsabilidad por Daños" -Homenaje al Dr.

Bustamante Alsina", T. II, Pág. 28 y sus citas).

Este Derecho a la Prevención, garantía constitucional implícita, cuya función preventiva de daños es una nueva faceta de su accionar, tanto o más importante que la de satisfacer o reparar el daño ya causado.

La protección cautelar de los derechos de la personalidad debe ser generosa (RIVERA ,JULIO C., "Medidas Tuitivas de la Dignidad Personal" en Revista de la Asociación de Magistrados, Nº 9, Julio de 1993).

Si esto se dice respecto a las personas en general, cuanto más debe ser respecto de los derechos personalísimos de los niños por su vulnerabilidad, y porque existe una normativa expresa que debe tenerse en cuenta primerísimamente, que ya se ha citado y tiene rango constitucional. En ESPAÑA , el Art. 9 de la Ley Orgánica 1/1982 dice:"... la tutela judicial comprenderá la adopción de las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y de restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima...".

En FRANCIA, el Art. 9 del Code establece que cada uno tiene derecho al respeto de su vida privada. Los jueces pueden, sin perjuicio de la reparación del daño sufrido, ordenar todas las medidas tales como secuestro, embargo y otras apropiadas para impedir o hacer cesar u atentado a la intimidad de la vida privada, estas medidas pueden, si hay urgencia, ser ordenadas " en rèféré".

Las Medidas "en rèféré" constituyen un procedimiento análogo a nuestras medidas cautelares.

VII.- CONCLUSIONES.- 1.- La Libertad de Prensa reconocida en la Constitución Nacional no es un derecho absoluto, salvo en el aspecto de no estar sometida a censura previa.

2.- Es inadmisible que las empresas periodísticas invocando el derecho a la Libertad de Expresión y a la Publicación de Noticias sin Censura Previa, puedan invadir la vida de los niños publicando sus imágenes, historias o mostrando su personalidad en formación a fin de obtener beneficios empresariales.

3.- No existe posibilidad de privilegiar el Derecho a la Libertad de Prensa frente al Derecho a la Intimidad de los Niños, porque en este conflicto debe resolverse conforme el Interés Superior del Niño. En caso de anomia o de duda lo más acertado es colocarse en los nuevos paradigmas sobre Derechos del Niño.

4.- El avance vertiginoso de la Información y la Comunicación constituyen un desafío diario a la doctrina de los Derechos Humanos.

5.- El Principal Garante en materia de Derechos Humanos es el Estado.

6.- La necesidad de una Mayor Protección para los Niños y Adolescentes de sus Derechos con relación a la que reciben los Adultos.

7.- La Tutela Preventiva debe ser utilizada como herramienta para prevenir daños o atenuar los mismos.

VIII.- PROPUESTAS.- 1.- Establecer una Red Interamericana de Información y Trasmisión de Noticias que circule a Nivel Latinoamericano, dirigida a Niños y Adolescentes, facilitando la Difusión de sus Derechos y Concientizándolos acerca de sus Deberes.

2.- El Diseño de Políticas Públicas en absoluta consonancia con las Directrices que proporcionan la Doctrina de la Protección Integral y la Convención de los Derechos del Niño.

3.- La Creación de una Sala Especializada en Derechos del Niño en la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.