Algunas consideraciones sobre la ley 20.840

Delitos económicos, actividades subversivas, subversión económica, reforma legislativa

Antecedentes.

El modelo liberal sustentado en la autoplanificación de la actividad económica, en un marco de competencia perfecta, expuesto a fines del siglo XVIII por los pensadores iluministas de la escuela clásica y expresado en la obra de Adam Smith, asistió, con el desarrollo del sistema de producción capitalista a un esquema de concentración que puso en evidencia una profunda divergencia entre los postulados teóricos enunciados y su efectiva puesta en práctica. En efecto, la expansión del sistema durante el siglo XIX permitió constatar un aspecto no considerado por los teóricos del paradigma, o sea la tendencia, motivada en el ánimo indiscriminado de lucro, de expulsar a los competidores del mercado. Ante esta distorsión, inherente al funcionamiento del modelo, se generó en el propio seno de los países capitalistas, en base a la experiencia del Common Law, una corriente legislativa tendiente a evitar los comportamientos que pudieran afectar el libre funcionamiento del mercado. En este sentido, en los Estados Unidos de Norteamérica, a partir de la "Sherman Act" (1890), que constituyó un punto de partida en el dictado de leyes ordenadoras de la actividad económica, se procedió a sancionar un conjunto normativo con el objeto de proteger la libre competencia y a los consumidores ("Clayton Act", "Federal Trade Commisions Act"-1914).(1) Desde esta misma perspectiva, en Europa, siguiendo los lineamientos del "Tratado de Roma" (1957), del "XIII Congreso Internacional de Derecho Penal (El Cairo-1984) y considerándose la incapacidad del tipo clásico de estafa para combatir las nuevas formas de delincuencia económica, se dictaron normas penales para procurar prevenir el daño social que genera esta clase de comportamientos y tutelar los intereses supraindividuales de contenido económico ("Primera ley contra la criminalidad económica" de Alemania (1976- 2º.WIKG, 1986), "Decreto ley 28" de Portugal (1984), "Código Penal"de Francia (1994) y "Código Penal" de España (1995)).

En este contexto resulta ilustrativo señalar que, a nivel mundial, no se registran antecedentes en el sentido que el F.M.I. hubiera solicitado a norteamerica o a los países europeos, en "resguardo de la seguridad jurídica", que se deroguen las normas, de estructura amplia , que permitieron la realización de investigaciones sobre empresas como "Exxon", "Microsoft", "Andersen", "American Airlines" o "Enron". Ley 20.840.- La aprobación de esta norma, sancionada por el Congreso de la Nación el 28 de septiembre de 1974 (2), sin que se formularan enmiendas al proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, estuvo teñida por el espíritu represivo que empezaba a caracterizar al gobierno constitucional en esa época. La ley, conocida periodísticamente como de "subversión económica", consignaba, básicamente, dos ámbitos diferenciados, sujetos a control. Por un lado, en los artículos 1 a 5 se establecían, como presupuesto de pena, parámetros de discriminación ideológica y represión político sindical. Por otra parte, en los artículos 6 a 9, se previeron sanciones privativas de libertad y multa, respecto de comportamientos que afectaren el patrimonio o bienes de capital de un establecimiento. Considerándose como agravantes de estas acciones, a los efectos de aumentar la pena, los casos en que se produjera desabastecimiento de bienes o servicios de uso común; el cierre, liquidación o quiebra de empresas o el perjuicio para la economía nacional.

La ley fue objeto, ulteriormente, de reformas parciales a través de las leyes 21.459 (24/11/76) y 21.886 (13/10/78), dictadas durante el último gobierno de facto.

Las disposiciones de este cuerpo normativo fueron oportunamente objeto de observaciones, por parte de la doctrina especializada (3), toda vez que se consideraba, en lo sustancial, que los primeros cinco artículos evidenciaban una deficiente técnica legislativa, vulneratoria del principio de legalidad (art.18 C.N.), a la vez que implicaban transgredir, entre otras, las garantías constitucionales de libertad de prensa (art.14 C.N.) y el derecho de huelga (art.14 bis.C.N.). Los profesores Baigún y Hendler cuestionaron, asimismo, la constitucionalidad de las previsiones del artículo 12 que, en la línea de la "criminalización geométrica", excluía de los beneficios de excarcelación o de la condena de ejecución condicional a los procesados o condenados en virtud de los delitos contemplados en la ley.(4) Con el retorno de la democracia, al tratarse la ley de "Protección del orden constitucional y la vida democrática" (L. 23.077, sancionada el 9 de agosto de 1984), los legisladores receptaron las referidas observaciones constitucionales formuladas a la ley 20.840 y procedieron a derogar los cuestionados artículos 1 a 5, 10, 11 y 12.

Quedaron vigentes entonces, a consecuencia de este acto de reafirmación institucional por parte del Poder Legislativo, el resto de las disposiciones, o sea las atinentes, en forma específica, a delitos de contenido económico. Al considerarse el tema, el miembro informante señaló al respecto: no "parece positivo modificar tipificaciones que puedan producir vacíos incriminatorios para un tiempo del país en que los ilícitos económicos aparecen conceptuados disvaliosamente para el pueblo argentino".(5) Posteriormente, en el año 1993, se sancionó la ley 24.286 (6), mediante la cual se actualizaban algunas de las multas previstas en esta norma.

En el mes de marzo del corriente año el Poder Ejecutivo, respondiendo a exigencias expresadas a través de distintos operadores internacionales, promovió la supresión de la ley 20.840, que fue derogada luego de un tortuoso y objetado trámite parlamentario (7). En la misma sesión donde se procedió a derogar la ley se efectuaron reformas al artículo 174 del Código Penal, introduciendo como inciso 6) una versión acotada, que elimina la previsión de peligro y las formas agravadas del derogado artículo 6 de la ley 20840, a la vez que incorpora como Artículo 174 bis. la modalidad culposa (que se encontraba en el artículo 7 de la ley derogada) y suprime la omisión de denuncia por parte de la sindicatura(8). Finalmente y respondiendo a nuevas presiones, tal como ha registrado la crónica periodística, el día 20 de junio del corriente año 2.002, la sociedad argentina tomó conocimiento que el día anterior se había vetado la incorporación del referido artículo 174 bis. al Código Penal. Con lo cual el sistema de tutela rediseñado por el Congreso Nacional en el año 1984 quedó vacío de contenido. No obstante lo cual entendemos que el tema, al tenor de las graves irregularidades y afectaciones constitucionales que se ocasionaron en el trámite legislativo,(9) que han dado lugar a investigaciones judiciales, no se encuentra terminado.

Marco constitucional.- Si consideramos que la legitimidad del moderno "derecho penal económico" depende de la adecuación de su intervención al principio de proporcionalidad y su compatibilización con los principios constitucionales, debe tenerse presente que, a partir de la reforma de nuestra Constitución Nacional efectivizada en el año 1994, se introdujeron en la norma fundamental innovaciones importantes en materia económica, tanto al incluir, expresamente, la defensa del mercado contra toda forma de distorsión y la tutela de los consumidores y sus intereses económicos (artículo 42), como al otorgar jerarquía constitucional a distintos tratados como la "Convención Americana sobre derechos humanos", que contempla la posibilidad de subordinar el uso de bienes individuales al "interés social" (artículo 21, ap.1), y el "Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" que prevé el resguardo del derecho de los pueblos a la libre determinación y al desarrollo (artículo 1).

En esta línea de análisis el profesor español Luis Arroyo Zapatero entiende que "El derecho penal, por tanto, de acuerdo con las pautas del modelo económico tendría legitimidad para garantizar...las reglas de comportamiento de los agentes económicos en el mercado establecidas por disposiciones legales"(10). Criterio que se compadece con la idea de "sistema de libertad ordenada" definido por la Corte Suprema Norteamericana.

Sobre esta cuestión los partidarios de la "Escuela de Franckfurt" han señalado que el "Derecho Penal Liberal" no sería el instrumento adecuado para resolver los "nuevos"problemas que se plantean en la sociedad moderna (como ser los vinculados con el medio ambiente, la salud pública o la economía) y que este derecho tradicional debería circunscribirse a lo que se denomina "derecho penal nuclear". Toma de posición que los llevó, en su momento, a oponerse al "Proyecto alternativo alemán de delitos contra la economía"(1977). Esta postura, sin embargo, no ha sido compartida por la mayoría de la doctrina germánica especializada(entre otros, Tiedemann, Schüneman, Bottke,Kindhäuser) lo que contribuyó a efectivizar una importante labor codificadora en la materia durante los últimos años. Estructura de los tipos.- Merecen especial atención los tipos descriptos en los artículos 6, 7 y 9 de la ley 20.840.

El tipo base del artículo 6 está conformado como un delito doloso de comisión de peligro. Previendo una pena de 2 a 6 años de prisión y multa respecto a las siguientes conductas:

a) "con ánimo de lucro o maliciosamente", la expresión "ánimo de lucro" constituye un especial elemento subjetivo de la autoría, también designado como elemento subjetivo del tipo o de lo injusto, mientras que la referencia a "maliciosamente" alude a un componente del dolo. Toda vez que las conductas descriptas en este tipo pueden realizarse con distintos "animi" y que el adverbio "maliciosamente"está ínsito en el dolo(11), estas previsiones, puntuales, serían innecesarias. El legislador, tal como se constata también en el derecho comparado, suele utilizar esta dudosa técnica para seleccionar las conductas más graves que afectan el disvalor de acción, incrementando las exigencias del tipo subjetivo. De todos modos cabe especificar que, si bien la actividad económica esta signada por el "ánimo de lucro", las conductas orientadas en este sentido, que implican generación de riesgos, no pueden exceder el riesgo permitido derivado del actuar del "buen hombre de negocios", al tenor de la normativa comercial o societaria que establece los parámetros de riesgo socialmente aceptado para esta clase de acciones. O sea que el "ánimo de lucro"no puede constituir un bill de indemnidad para ejecutar actos ilícitos de contenido económico.

b) "con riesgo para el normal desenvolvimiento de un establecimiento...", constituye una descripción de peligro concreto vinculada, con las diversas afectaciones descriptas respecto de los bienes de capital o respecto del compromiso injustificado del patrimonio de la entidad. c) en el tipo objetivo se encuentran expresados distintos verbos, vinculados con la forma comisiva: "enajenar", "destruir", "dañar", "hacer desaparecer", "ocultar", "disminuir", "comprometer", elementos normativos similares a los constitutivos del tipo del artículo 179 del Código Penal Argentino y el artículo 265 del Código Penal Español.

En la construcción de los tipos penales el legislador recurre a la utilización de elementos descriptivos, que se pueden conocer a través de los sentidos, y normativos, que se captan mediante un acto de valoración cultural o jurídica, "que sólo pueden pensarse e imaginarse bajo el presupuesto lógico de una norma"(12). Así, podremos percibir por los sentidos los elementos descriptivos, por ejemplo; un papel escrito; pero, para conocer si se trata de un "cheque sin fondos" o un "balance falso" tendremos que recurrir a elementos culturales de entendimiento(13) (que suelen estar definidos en previsiones extrapenales, como ser las normas comerciales, societarias, monetarias, aduaneras o fiscales).

Los elementos objetivo y subjetivo de los tipos penales en consideración, no constituyen desde una perspectiva de análisis técnico, en el tipo base del artículo 6, descripciones abiertas, sino que, por el contrario, son descripciones específicas (similares a las existentes en otros tipos de nuestro Código Penal y de la moderna legislación extranjera) y claras al tenor de las previsiones de las normas penales o extrapenales pertinentes. Tal como ha sido analizado, desde hace muchos años, por la doctrina y jurisprudencia, respecto, por ejemplo, a las previsiones "normativas" en materia de "administración fraudulenta" (art. 173,inc.7,C.P.); "quiebra" (arts.176 a 180 C.P.) ; "insolvencia fraudulenta"(art.179,ap.2 C.P.); " robo con armas" (art.166,inc.2 C.P.) o "daño" (art.183 C.P.).

Todos los tipos penales están sujetos, en su aplicación, a la interpretación de los jueces porque la mayoría de sus previsiones son "normativas", máxime en el caso de delitos complejos como estos. Así, por ejemplo, en el habitual caso de hurto de una cosa mueble, como puede ser una billetera o un programa de computación, el juez tiene que recurrir al Código Civil para establecer si el objeto de la acción constituye una "cosa mueble".

Sobre esta cuestión se entiende que en los elementos normativos jurídicos del tipo, a diferencia de lo que ocurre con las leyes penales en blanco, sólo se efectúa una remisión de carácter interpretativo a la normativa extrapenal y no a proposiciones prescriptivas extrapenales (mandatos o prohibiciones)(14).

En este aspecto cabe también tener presente que los destinatarios de las disposiciones de contenido económico, que suelen referirse a acciones desplegadas en el ámbito empresario, disponen, amén de su experiencia y conocimiento profesional, de la posibilidad de requerir el oportuno asesoramiento de abogados, contadores, consultores o actuarios, tal como es habitual de público y notorio. O sea: que pueden tomar conocimiento de la previsión normativa y elegir, así, entre guiar su conducta por la misma o bien transgredirla, con las consecuencias penales que su accionar contrario a derecho le acarreará.

d) en la primera agravante, los tipos se conforman como dolosos de comisión de lesión y se incrementa la pena cuando el hecho afectare el normal suministro de bienes o servicios de uso común o cuando condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento En la segunda agravante se incrementa la pena cuando el hecho causare perjuicio para la economía nacional o se pusiere en peligro la seguridad del Estado, en una redacción que guarda semejanza con otras del derecho comparado (arts. 277 y 286 C.P. Español; art.441 C.P. Francés; art. 514 C.P.Italiano; art. 253 C.P.Mexicano; art. 4, ley 8137/90 de Brasil).

La reforma introducida en el artículo 174 C.P., incorpora parcialmente, en el inciso 6), la descripción del artículo 6 de la ley, eliminando la referencia a "ánimo de lucro", el tipo de peligro y las agravantes. e) Respecto a la forma culposa receptada por el artículo 7, cabe señalar que las modalidades de actuación previstas en la ley 20.840, conforme se compadece con el principio de intervención penal mínima, son básicamente ejecutables a título de dolo. Teniendo la forma contraria al deber de cuidado (culposa) un carácter secundario, que se admite, en forma marginal cuando se trata de comportamientos que constituyen un ataque intolerable para los bienes jurídicos fundamentales que la norma procura tutelar. Partiéndose de la premisa de que existe un especial deber de diligencia en el sujeto activo, es decir, en opinión del profesor Klauss Tiedeman: "un deber de diligencia intensificado", donde se acredite que el autor ha incurrido en una auténtica "negligencia profesional". En este sentido se ha entendido que el carácter supraindividual del bien jurídico protegido, añadido a la dimensión individual, legitima la intervención punitiva en la esfera de los hechos imprudentes.

En nuestra legislación se ha recurrido a esta forma de incriminación para procurar la tutela de diferentes bienes jurídicos, como ser: la vida (arts. 84 y 94 C.P.); la propiedad (art.177 C.P.); la libertad (art. 114,5to.C.P.); seguridad pública (arts.189, 203 C.P.); seguridad de la Nación (art. 223C.P.); delitos contra la administración pública (art.255C.P.), encontrándose asimismo en leyes especiales como ser la 22.415 (delitos aduaneros, art. 868) y la 24.051 (residuos peligrosos, art.56).

La derogada disposición del artículo 7 fue simultáneamente introducida en el Código Penal como artículo 174bis. Sin embargo el Poder Ejecutivo, tal como refiriéramos anteriormente, veto puntualmente esta incorporación. f) El derogado tipo del artículo 9 prevé el caso del síndico o miembro del comisión o junta fiscalizadora o consejo de vigilancia, que en conocimiento de los hechos mencionados no procediere a denunciarlos.

El objeto de este precepto apunta a detectar y permitir la denuncia oportuna de la comisión de los hechos prohibidos que se constaten. En este aspecto la ley de sociedades comerciales, otorga a estos órganos la función de fiscalizar la gestión del directorio y la administración de la sociedad, examinar los libros y documentación social, siempre que se considere conveniente y por lo menos una vez cada tres meses.(15) Concurso .- Respecto a la cuestión introducida en el sentido que los comportamientos susceptibles de ser abarcados por las previsiones de la ley 20.840, se "superponen"con otras figuras del Código Penal Argentino, corresponde especificar: a) Los problemas que se plantean cuando una acción contradice distintas normas jurídicas (como ocurre, por ejemplo, entre el homicidio simple y el agravado o entre el robo con armas y la amenaza), constituyen un problema clásico y cotidiano del derecho penal, que obtiene su solución por parte de las reglas tradicionales previstas para solucionar las distintas hipótesis de concurso de delitos. b) Cabe asimismo puntualizar que la eventual superposición de conductas de la ley 20.840 con otras normas del código penal se verifica sólo en algunos casos y con carácter parcial. Así, en distintos supuestos, acciones abarcadas por esta ley no son técnicamente subsumibles en otros tipos del Código Penal (como ser en los casos de comportamientos culposos o de omisión de denuncia por parte de la sindicatura).- En esta inteligencia debe tenerse presente que mientras el artículo 6 de la ley 20.840 no incluye elementos especiales respecto al autor(16), que puede ser cualquier persona (sin calidad especial), para que operen las disposiciones referidas, por ejemplo, a "quebrados y otros deudores punibles" (artículos 176, 177,178 ó 179 del Código Penal) se debe tratar de comerciantes declarados en quiebra o concursados. La ley, al no establecer este requisito en el tipo objetivo, puede operar, en consecuencia, antes de la declaración del estado falencial e independientemente de este. c) Los bienes jurídicos objeto de tutela son diferentes: el patrimonio individual, en el caso de los delitos defraudatorios y los intereses económicos supraindividuales, en el supuesto de la ley 20.840.

Reforma legislativa.- Tiedemann, en sus trabajos sobre los problemas que se presentan al abordar el estudio de la delincuencia económica, señala, en base a investigaciones criminológicas realizadas en países escandinavos y angloamericanos, que las dificultades para penalizar los comportamientos pertenecientes a esta categoría se debe, precisamente, a la influencia que ejercen los grupos de poder sobre los órganos legislativos(17).

La sucesión de actos coactivos ejercidos a los efectos de procurar la derogación de la ley 20.840 y la acotada reforma subsidiaria introducida en el artículo 174 del Código Penal no sólo confirman la tendencia descripta por el profesor alemán sino que constituyen una pretensión contraria al interés de la comunidad, en el sentido que se investiguen por parte del poder judicial los ilícitos derivados del abuso de poder económico. Reclamo que obedece a la necesidad de efectivizar parámetros de conducta y de fortalecimiento de los poderes del Estado que permitan poner límites a las pulsiones destructivas del sistema social de mercado.

Sin duda las leyes pueden ser mejoradas, pero, la mera supresión de esta norma, al no existir otros preceptos que contemplen, técnicamente, todos los comportamientos que abarca la misma, implica convalidar un nuevo estatuto legal de impunidad para que se puedan continuar realizando actividades predadoras sobre el aparato productivo del país.

En efecto, la mera derogación, determinará que no puedan ser objeto de investigación, en el futuro, conductas que se encontraban prohibidas y que, asimismo, por imperio del principio constitucional de aplicación retroactiva de la ley mas benigna y la veda de interpretaciones analógicas en materia penal, los procesos que se tramitan, en distintas causas, directamente vinculadas con el origen de la grave crisis que padece nuestra sociedad, quedarán mutilados en sus posibilidades de extensión investigativa.

Confirmándose, de esta manera, una vez más, la selectividad en el funcionamiento de nuestro sistema penal que, mientras exculpa a los grandes delincuentes que han afectado la economía nacional, aplica el esquema de "tolerancia cero" sobre los sectores marginales, que aquellos mismos, a través de sus comportamientos ilícitos, contribuyeron a empobrecer. Notas al pie:

*Profesor adjunto de Derecho Penal y de Posgrado en la materia Delitos Económicos, Facultad de Derecho de la UBA.

1.- Pérez Miranda, Rafael; "Derecho y relaciones de producción"; Ed. Plaza y Janés; México; 1988; págs. 103, 134 y ss.

2.- B.O.: 9/10/74.

3.- Baigún, David; "Comentario de la ley 20.840", "Nuevo pensamiento penal"; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1974; págs. 351 a 362 y Hendler, E.; "Delitos Económicos y actividad subversiva"; "Revista Doctrina Penal"; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1982; págs. 137 a 144 y "El concepto de subversión y los delitos económicos"; "Revista Doctrina Penal"; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1983; págs. 465 y ss.

4.- D.Baigún y E.Hendler; ob. cits. y Hendler, E. "La responsabilidad penal de los directivos de entidades financieras"; Ed. Depalma; Buenos Aires; 1982; pág. 111.

5.- Cámara de Diputados de la Nación; 05/07/1984; pág. 2075.

6.- B.O.: 29/12/93 7.- Donde cabe destacar el proyecto presentado por los Diputados Stolbizer y Breard, mediante el cual se procuraba evitar la derogación lisa y llana de la ley 20.840.

8.- Senado de la Nación; C.D. - 70/02.

9.- Resolución 84/02 del Consejo Directivo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires - Proyecto presentado por el Dr. B. Szmukler.

10.- Arroyo Zapatero, Luis; "Derecho penal económico y Constitución"; "Revista Penal N°1"; Ed. Praxis; Barcelona; 1998; págs. 1/3.

11.- Baigún; ob. cit; pág. 360.

12.- Jescheck, H.; "Tratado de derecho penal"; volúmen I; Ed. Bosch; Barcelona; 1981; pág. 365.

13.- Stratenwerth, G.; "Derecho penal - Parte general I", Ed. Edersa, Madrid; 1982; págs. 75 y ss.

14.- Buján Perez, Carlos; "Derecho penal económico"; Ed. Tirant Lo Blanch; Valencia; 1998; págs. 125/126.

15.- Ley 19.550 - arts. 281, 294 y cctes.

16.- Bacigalupo, Enrique; "Lineamientos de la teoría del delito"; Ed. Hammurabi; Buenos Aires; 1986; pág. 19.

17.- Tiedemann, Klaus; "Poder económico y delito"; Ed. Ariel Derecho; Barcelona; 1985; pág. 54.