La prescripción vis a vis el "plazo razonable" en el derecho administrativo sancionador. Notas sobre la doctrina de la especial sujeción

Prescripción, interrupción de la prescripción

En el constitucionalismo contemporáneo hay más principios que reglas; más ponderación que subsunción; más jueces que legislador; y más constitución que ley.

Robert Alexy (1) I. Introducción El derecho administrativo sancionador continúa siendo un campo del derecho in fieri, pletórico de lagunas jurídicas que aún encienden polémicas académicas y reclaman respuestas judiciales. Si bien en la evolución diacrónica de la jurisprudencia se observa la conquista de algunas certezas, el punto neurálgico del debate continúa siendo la definición de los principios en los cuales se asienta esta rama del derecho. En efecto, un sector de la doctrina sostiene la aplicación al derecho administrativo sancionador de los principios del derecho penal, mientras que la tesitura mayoritaria propugna su aplicación "flexibilizada" o por analogía, y en el extremo opuesto están quienes aseveran la incompatibilidad de ambos órdenes jurídicos.

Al propio tiempo, modificado el sistema de fuentes del orden jurídico argentino a partir de la nueva redacción del inciso 22 del Artículo 75 de la Constitución Nacional en 1994, se incorporan al debate referido nuevas herramientas que exigen repensar las premisas. A partir de la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos, el derecho administrativo enfrenta como uno de sus grandes retos de futuro ser abordado desde la perspectiva de los derechos humanos (2).

Dentro de este contexto en el presente trabajo nos proponemos analizar dos importantes fallos recientes que se refieren al mentado debate.

Ambas decisiones analizan supuestos fácticos similares; procedimientos sumariales que instruye el Banco Central, ente rector del sistema monetario y bancario de la Ley 21526 de Entidades Financieras, en ejercicio de su función de fiscalización de las entidades y personas sujetas al régimen.

En efecto, con fecha 9 de mayo de 2012 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal se reunió en pleno para definir el alcance del instituto de la prescripción en los procedimientos sumariales que instruye el Banco Central. En los autos "Navarrine"(3) la Cámara en pleno, interpretando el artículo 42 de la Ley 21526, establece cuáles son los actos interruptivos del plazo de seis años de prescripción, definiendo la operatividad del instituto. Días más tarde, la Corte Suprema de Justicia en el caso "Losicer, Jorge Alberto y otros c/ BCRA"(4) con fecha 26 de junio de 2012, analiza el derecho a obtener una decisión en un "plazo razonable" en el marco de un sumario financiero instruido por el BCRA que se extendió por casi veinte años después de ocurridos los hechos. Si bien en el caso el plazo de prescripción no llegó a cumplirse debido a los actos interruptivos que tuvieron lugar, el máximo Tribunal federal concluye que la irrazonable dilación del procedimiento administrativo que culminó con la aplicación de sanciones pecuniarias administrativas resulta incompatible con el derecho al debido proceso.

Ambas decisiones desde distintos ángulos dan luz al problema de la extensión temporal de los procedimientos sumariales. Todo es cuestión de tiempo. Mientras que el fallo plenario interpreta una norma legal, la Corte contempla un principio convencional. Creemos que aquella norma no puede sino ser pensada dentro del principio, en el entendimiento de que el instituto de la prescripción es el instrumento jurídico adecuado para consagrar efectivamente la garantía al plazo razonable. No obstante, estimamos laudable la decisión de la Corte que encauza el conflicto del tiempo en los principios rectores del procedimiento, y compartiendo las consideraciones del Tribunal regional de protección de los derechos humanos, centra su mirada en las garantías del hombre frente al ius puniendi estatal.

Nos proponemos analizar el instituto de la prescripción contenido en el artículo 42 de la Ley 21526 interpretado por la Cámara CA Federal en pleno junto con el principio del derecho a una decisión en plazo razonable consagrado por la Corte Suprema, en aras de dilucidar si las dos decisiones judiciales leídas en conjunto solucionan el conflicto que se plantea respecto de la extensión temporal del poder punitivo estatal en los procedimientos sumariales.

II.Los principios aplicables al derecho administrativo sancionador Como mencionamos, en la doctrina científica se dividen las aguas entre quienes propugnan la aplicación de un conjunto de garantías a todo tipo de procedimiento sancionador del Estado (penal o administrativo sancionador)(5), y quienes consideran que al derecho sancionador se aplican por analogía determinados principios (soi -disant) "penales"; relativizándolos o flexibilizándolos (6).

Las dos sentencias comentadas fijan una postura frente a esta discusión. Veamos.

II.1. Postura de la Cámara CA Federal en el fallo plenario "Navarrine" en materia de prescripción.

En el fallo plenario "Navarrine" el voto de la mayoría (7) empieza y termina refiriéndose a la especialidad del régimen jurídico sancionatorio que instituye la Ley 21526, al cual parece considerar cerrado, completo y extraño a las prescripciones del régimen general penal, cuanto menos en materia de prescripción.

En este sentido, el voto de la mayoría sostiene que el ordenamiento que rige las entidades financieras "no es susceptible de integrarse o suplirse con otras normas que contemplan previsiones atinentes a aspectos ya regulados expresamente por el propio régimen jurídico"(8).

Esta afirmación conduce a la exclusión de la aplicación del régimen de prescripción del Código Penal. En efecto, el plenario concluye que la especial regulación de la prescripción en el artículo 42 de la Ley de Entidades Financieras descarta la aplicación de la Ley 25990 de reforma del artículo 67 del Código Penal en materia de causales interruptivas de la prescripción (9).

En esta inteligencia, el voto de la mayoría sostiene que entre el BCRA y las entidades y personas sujetas a su fiscalización existe una específica vinculación de derecho administrativo que convoca para la elucidación del caso "circunstancias y principios peculiares"(10). Ello implica que las normas específicas del derecho penal no deban ser aplicadas automáticamente sin tener en cuenta "las peculiares circunstancias del derecho administrativo sancionador"(11). Por su parte, el Dr. Alemany en su voto separado también descarta la aplicación mecánica de los principios del derecho penal no sin procurar -en cuanto sea compatible con la singularidad de los fines y objetivos propios del régimen cuyo cumplimiento se trata de asegurar- que el derecho administrativo sancionador ofrezca "similares o las mismas garantías" que las que proporciona el derecho penal. Predica la vigencia de "ciertas garantías mínimas" en el ámbito del derecho disciplinario.

A su vez, el Dr. Duffy en su voto al que adhieren el Dr. Grecco y la Dra. Do Pico, observa la existencia de una "relación de especial sujeción" entre la autoridad estatal y las personas sujetas a su control regida por el derecho administrativo. Sobre esta doctrina de las relaciones de especial sujeción nos referiremos luego, pero es preciso señalar aquí que a partir de la misma los jueces descartan que el ejercicio de la potestad sancionatoria estatal ostente en el caso sustancia penal. Al propio tiempo, rechazan la aplicación analógica de las disposiciones penales habida cuenta de la regulación especial de la prescripción en la Ley de Entidades Financieras.

Por último, el Dr. Vincenti en similar tesitura sostiene que en virtud de las características específicas de la actividad la solución debe buscarse en la ley especial que regula la materia y en "los principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo", antes que recurrir en forma directa a la ley penal.

En suma, como se observa los distintos votos coinciden en que la solución debe buscarse primero en las normas de la ley especial que regula la materia. Pero la pregunta principal permanece abierta;

¿Cuáles son los principios y garantías aplicables al derecho administrativo sancionador? El voto de la mayoría los distingue de los principios penales como principios "peculiares", al igual que el voto del Dr. Duffy. Aunque ambos se refieren a las normas penales como al régimen "general". El Dr. Vincenti los diferencia como principios generales del derecho aplicables al derecho administrativo. Por el contrario, el Dr. Alemany los refiere al derecho penal, y permite que en ciertos casos sean similares o "las mismas" garantías.

Creemos que aquella es la pregunta principal ya que consideramos que la interpretación del artículo 42 de la Ley 21526 que convoca al plenario no puede pensarse sino dentro de los principios que rigen el instituto de la prescripción en el derecho administrativo sancionador. No tener claro cuáles son los principios "peculiares" que rigen esta materia puede conducir a equívocos como el que creemos observar en el punto III de este trabajo.

II.2. Postura de la CSJN en el fallo "Losicer".

El Tribunal cimero establece que las garantías del artículo 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos resultan aplicables de forma directa al procedimiento administrativo sumarial. En efecto, siguiendo los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el histórico caso "Baena vs. Panamá" (12) y en caso "Tribunal Constitucional vs. Perú" (13), nuestra Corte Suprema establece que las garantías enunciadas por el artículo 8° de la Convención deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales.

La Corte específicamente enuncia las garantías de inviolabilidad de defensa en juicio, debido proceso legal, presunción de inocencia, y desarrolla el derecho a obtener una decisión en el plazo razonable como corolario del derecho de defensa.

A su vez, aclara que no resulta óbice a la aplicación de las garantías la circunstancia de que las sanciones como las aplicadas por el Banco Central hayan sido calificadas como de carácter disciplinario y no penal, dado que la justicia realizada a través del debido proceso legal se debe garantizar en todo proceso disciplinario.

Así las cosas, como ya había postulado en la doctrina científica GUTIÉRREZ COLANTUONO, en nuestro sistema de derechos la aplicación de las garantías a todo tipo de procedimiento sancionador de la Administración no se da ya por extrapolación matizada de los principios del derecho penal al derecho administrativo, sino por aplicación directa -so pena de responsabilidad internacional- de las garantías reconocidas en los instrumentos internacionales (14).

Por ello, estimamos laudable este fallo del máximo Tribunal federal, dado que contribuye a la delimitación de los principios y garantías aplicables a los procedimientos administrativos sancionatorios, siguiendo los pronunciamientos del Tribunal regional de protección de los derechos humanos en aquella conquista jurídica que la doctrina enuncia como la "expansión horizontal del debido proceso"(15).

Por último, huelga destacar que el derecho al debido proceso (junto con las garantías que abrevan de éste, v.gr. derecho a una decisión en plazo razonable) está consagrado por el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional. Como concluye la Corte en el considerando final, la protección es constitucional y convencional. Ello es preciso señalarlo dado que la Convención Americana de Derechos Humanos, en principio, se debe aplicar solamente a las personas físicas (16).

III.La prescripción en los sumarios financieros ¿El fallo añade un nuevo requisito para su configuración? El instituto de la prescripción de la acción sancionatoria implica un límite temporal al poder sancionador del Estado. La prescripción es una causa personal de extinción de la acción sancionatoria, que provoca el cese de la persecución estatal produciendo una decisión jurisdiccional anticipada.

En el fallo plenario "Navarrine" el voto de la mayoría centra su análisis en la norma especial que en materia de prescripción contiene la Ley 21526, y como mencionamos a partir de ello considera que en este aspecto el ordenamiento que rige las entidades financieras no es susceptible de integrarse con otras normas y principios del régimen general.

En nuestra opinión, en la interpretación del artículo 42 de la Ley 21526 no debe perderse de vista que el instituto de la prescripción contenido en esta disposición debe sus fundamentos y naturaleza jurídica al régimen general penal.

En este sentido, pensamos que el instituto de la prescripción frente al poder punitivo estatal se diferencia claramente de la prescripción liberatoria del derecho civil que es el medio para liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo y que tiene por finalidad dar seguridad y fijeza a los derechos (17). Este es el fundamento al que alude el fallo18 y que consideramos equivocado en el campo del derecho administrativo sancionador.

Por el contrario, consideramos que la norma que regula la prescripción en los sumarios financieros debe integrarse con los principios y fundamentos que gobiernan el instituto en el derecho penal, donde parte de doctrina más moderna afirma su naturaleza sustantiva o material. Asimismo, en este campo la prescripción se presenta como el instrumento jurídico adecuado para consagrar efectivamente la garantía al plazo razonable.

En materia penal se ha dicho que "la garantía a obtener un pronunciamiento judicial que defina de una vez y para siempre la situación ante la ley y la sociedad, se basa en que el Estado con todos sus recursos y poder no tiene derecho a llevar a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito [o infracción, agregaríamos], sometiéndolo así a las molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad, y a aumentar también la posibilidad de que, aun siendo inocente, sea hallado culpable (doctr. de Fallos: 272:188). Amén de tales perjuicios que le ocasiona al imputado un proceso que dura tantos años, el Estado también se ve perjudicado con dicha práctica, no sólo por el dispendio jurisdiccional que ello significa, sino porque se distorsionan todos los fines de la pena [o sanción], que para su eficacia requiere la menor distancia temporal entre el hecho y la condena" (19). Creemos que esta concepción del tiempo en materia penal igualmente debe regir al evaluar la prescripción en el campo del derecho administrativo sancionador. Ello, obviamente, no implica equiparar el padecimiento (20) de un imputado y un sumariado, sino el fundamento del instituto de la prescripción.

La aplicación tardía de la sanción no solamente no logra reafirmar la vigencia de las normas, sino que además pone de manifiesto la ineficacia del Estado, y la sanción pierde todo efecto ejemplificador.

El mencionado encuadramiento del instituto no resulta desdeñable. En efecto, el voto de la mayoría a partir de una visión civilista de la prescripción impone la exigencia a los particulares investigados de instar la actividad investigadora del ente sobre sí mismos "sin que puedan entonces invocar válidamente la inseguridad jurídica que la demora les hubiera provocado cuando no han utilizado los medios a su alcance que les permitieran poner fin a esa tardanza" (21). El fallo se refiera expresamente a la posibilidad de interponer un pedido de pronto despacho o, en su caso, una acción de amparo por mora.

Al entender el instituto de la prescripción como una garantía del particular en el procedimiento sancionador y habida cuenta de su fundamento, no encontramos sostén jurídico a esta exigencia.

Al propio tiempo, nos preguntamos si este considerando del fallo consiste en un mero llamado a la colaboración de los particulares, o si añade un requisito adicional a la operatividad de la prescripción, cuál sería la comprobación de la actividad del interesado a fin de "poner fin a esa tardanza".

En nuestra opinión, este requisito tornaría ilusoria la garantía, dado que nunca podría prescribir la acción porque el particular que la opone como excepción siempre podría haber utilizado los medios a su alcance (pronto despacho, amparo por mora) para poner fin a la demora, es decir, para impedir que se cumpla el plazo de prescripción.

Por ello, y a pesar de los términos empleados en la sentencia creemos que los requisitos para que opere la prescripción son exclusivamente los establecidos por la ley (conf. Art. 42 Ley 21526).

Por lo demás, si como afirma la sentencia la demora provoca inseguridad jurídica, los medios al alcance del particular son solamente remedios a una situación de inseguridad ya existente, como fait accompli. El límite temporal en el ejercicio de la acción opera en el procedimiento no sólo como garantía del particular sino también como motor de la eficacia administrativa comprometida en el ejercicio oportuno del poder sancionador.

III. 1. Los actos interruptivos de la prescripción.

Interpretando el artículo 42 de la Ley 21526, el voto de la mayoría establece que la referencia del artículo a los "actos y diligencias de procedimiento inherentes a la sustanciación del sumario" aptos para interrumpir el plazo de prescripción son "aquellos que revisten carácter jurídicamente relevante para conducir en forma regular a una conclusión válida respecto de la responsabilidad imputada". La sentencia atribuye esta condición a los siguientes actos;

i) acto que ordena la apertura del sumario, ii) acto que dispone la apertura a prueba, iii) acto que ordena la clausura del período probatorio y otorga un plazo para alegar, iv) y las respectivas notificaciones de los actos enumerados.

Respecto de los tres primeros actos administrativos se expone como fundamento de su aptitud interruptiva de la prescripción que los mismos demuestran la continuidad en el ejercicio de la acción punitiva.

Nos referiremos especialmente al carácter interruptivo de las notificaciones, la importancia práctica de este tema se advierte al tener en cuenta que otorgar este efecto jurídico a las mismas duplica la cantidad de actos interruptivos a lo largo del procedimiento sumarial y, consecuentemente, duplica el tiempo en que el sumario puede extenderse.

III. 2. ¿La notificación del acto administrativo interrumpe con autonomía de éste el plazo de prescripción? El planteo del acápite presenta sus bemoles habida cuenta de la consabida discrepancia doctrinaria respecto de la notificación como requisito de validez o de eficacia del acto administrativo. No obstante, tanto la ley (22) como su máximo intérprete (23) resueltamente se han inclinado por la segunda concepción.

A su vez, la literalidad de la norma analizada aumenta la dificultad del interrogante ya que se refiere a los actos "y diligencias" del procedimiento que interrumpen el plazo de prescripción.

Si bien por nuestra parte nos hallamos en las huestes de la doctrina minoritaria que considera a la notificación como requisito de validez del acto administrativo al integrar el elemento forma, analizaremos el tema desde la postura contraria habida cuenta de su amplia aceptación. No obstante creemos que el problema hermenéutico que surge en derredor del término diligencia, más que a un desafuero linguístico, se debe a las dificultades prácticas que -como advirtió hace tiempo la doctrina- se desprenden de esta teoría que considera a la notificación del acto administrativo como un requisito relativo a su eficacia. Veamos.

En el fallo plenario se exponen tres soluciones diferentes al planteo. En primer lugar, el voto de la mayoría afirma de manera lacónica que la notificación de los actos que considera inherentes al procedimiento interrumpe el plazo de prescripción porque esa notificación comporta una diligencia inherente a la eficacia del acto (24).

Al respecto pensamos que si -como afirma nuestro más alto Tribunal- la eficacia implica que "el acto produce sus efectos a partir de la notificación" (25) sencillamente por ello el efecto interruptivo del plazo de prescripción sólo puede producirse a partir de la notificación. Allende la "validez intrínseca" del acto administrativo no notificado, su efecto sobre el curso de la prescripción sólo puede operar una vez que el particular ha tomado conocimiento del mismo.

En efecto, si el legislador previó como plazo máximo de ejercicio de la acción persecutoria estatal el lapso de seis años, la administración no podría legítimamente a los cinco años de la comisión de la infracción dictar el acto administrativo válido de apertura del sumario (interrumpiendo el plazo de prescripción) y otros cinco años más tarde notificar al particular (interrumpiendo nuevamente el plazo de prescripción), porque la acción punitiva estatal no puede ser ejercida fuera del plazo que la ley establece como límite al ius puniendi (seis años), por más que dentro de ese plazo haya existido un acto "intrínsecamente válido" pero sin eficacia y secreto. Por ello entendemos que el acto administrativo antes de ser conocido por el interesado no puede tener ningún efecto frente a él.

Una interpretación contraria abriría el camino a una posible antedatación de la resolución de apertura, o al supuesto absurdo de que entre la comisión del hecho y el conocimiento del interesado de la apertura del sumario transcurriesen doce años, tergiversándose de esta manera la voluntad del legislador quien estableció el plazo de prescripción en seis (26).

Ello, además puede ciertamente colocar en un estado de indefensión al imputado, que a esa altura de los acontecimientos ni siquiera tendría la obligación legal de conservar la documentación pertinente de acuerdo con lo prescripto por los artículos 44 y 67 del Código de Comercio (27).

Por ello entendemos que el acto administrativo antes de ser conocido por el interesado no puede tener ningún efecto frente a él.

Por estos fundamentos compartimos la conclusión a la que arriba el Dr. Duffy en su voto al que adhieren el Dr. Grecco y la Dra. Do Pico. En efecto, los magistrados sostienen que el efecto interruptivo de los actos inherentes al procedimiento juega a partir de su notificación en forma debida, más allá de si se trata de un recaudo de validez o eficacia. En el entendimiento de que la prescripción apunta a poner un límite al ejercicio del ius puniendi estatal y que beneficia al particular, consideran que el reinicio del cómputo del plazo producido por los actos administrativos interruptivos debe ser fehacientemente conocido por el imputado antes de que expire aquel plazo. Por su parte, el Dr. Alemany en su voto separado alcanza la misma conclusión en este punto al considerar que los actos con efecto hábil para interrumpir el plazo de prescripción son aquellos cumplidos con conocimiento del interesado.

Una tercera posición propugna el Dr. Vincenti en su voto, quien partiendo de una interpretación literal del artículo 42 afirma que entre las "diligencias" a las que se refiere la norma forzosamente se debe entender incluida a la notificación de los actos interruptivos. No obstante, asevera que la notificación tendrá tal efecto sobre el curso de la prescripción siempre y cuando se realice dentro de los plazos legales y no concurran motivos justificados que impidan su realización. En efecto, destaca que para que la notificación tenga efecto interruptivo resulta inadmisible que el ente de control tome el plazo que prevé la ley para que prescriba la potestad sancionatoria, siendo necesario que se la misma se realice en el plazo que el ordenamiento específicamente determina para esta diligencia.

El magistrado nos remite al artículo 40 del Decreto 1759/72, a tenor del cual las notificaciones se deben diligenciar dentro de los cinco días computados a partir del día siguiente al del acto objeto de notificación. A su vez el artículo 44 de este reglamento dispone que toda notificación que se hiciere en contravención a las normas precedentes carecerá de validez.

No obstante nuestra opinión expuesta supra, consideramos laudable la interpretación sistemática y la exigencia de notificación en término, puesto que igualmente esta tesitura conduce a impedir la práctica viciosa de los entes de control que -tergiversando la finalidad del efecto interruptivo de los actos y diligencias procedimentales- hace que en la actualidad los sumarios duren décadas.

IV.Notas sobre la doctrina de las relaciones de especial sujeción Dado que tanto el voto de la mayoría como el voto de la minoría invoca (expresamente el segundo) la "relación de especial sujeción" entre el BCRA y las personas sometidas a su fiscalización, creemos oportuno y necesario realizar algunas observaciones sobre esta doctrina de las relaciones de especial sujeción, que con cierta asiduidad se presenta en la jurisprudencia argentina a la hora de analizar la actividad bancaria y financiera que controla el Banco Central. Por nuestra parte, anticipamos que creemos innecesario y peligroso acudir a esta doctrina como instrumento legitimador de la restricción de derechos o de los medios jurídicos previstos para su garantía.

Para analizar la doctrina de las relaciones de especial sujeción, resulta necesario en primer lugar intentar definir -de ser posible- qué son estas relaciones de sujeción especial para, a la postre, examinar cuáles son las consecuencias de la aplicación de esta doctrina, en particular respecto de las facultades sancionatorias del BCRA.

IV. 1. Consideraciones preliminares La doctrina de las relaciones de sujeción especial abreva en el derecho alemán del siglo XIX. Si bien fue LABAND el primero en utilizar la expresión en sentido estricto (para explicar la vinculación de los funcionarios públicos con el Estado), la categoría de las relaciones de especial sujeción fue formulada y definida por OTTO MAYER en la tercera edición de su Derecho Administrativo (1924)(28).

Dado que el contexto histórico siempre condiciona la tarea de construcción jurídica, debemos reparar en la específica problemática jurídico política alemana donde nació la doctrina referida. La evolución germánica hacia el pleno constitucionalismo surgido de la revolución liberal se prolongó a lo largo de todo el siglo XIX (incluida la época de la Constitución de 1871) determinando una particular convivencia de los principios monárquico y democrático, influyendo el primero en gran medida en la formulación de la doctrina analizada (29).

En el contexto de la relación especial de supra/ infraordenación entre el Estado y el ciudadano, Mayer diferencia una relación especial caracterizada por la aceptación o sujeción a la infraordenación, que se constituye y desarrolla cuando el ciudadano penetra en el funcionamiento del Estado, del poder público mismo. La especialidad de esta "dependencia acentuada" consiste en un "reblandecimiento" de ciertas instituciones generales de garantía del ciudadano (i.e. el principio de legalidad, el régimen de potestad sancionadora, etc.)(30). Siguiendo las observaciones de BIANCHI, debemos advertir que la expansión y desarrollo de esta doctrina no fueron muy fructíferos (31); los italianos si bien la admitieron en un primer momento(32) no la emplean actualmente, los franceses nunca la incorporaron (33), y tampoco hay vestigios de esta doctrina en el mundo anglo-americano (34). La doctrina de la especial sujeción llegó a nosotros por vía exclusiva de los españoles, con frecuencia seguidores de la dogmática germana. Aunque prontamente en España surgieron voces críticas en derredor de la teoría que continuaron aún luego de que el Tribunal Constitucional Español limitara fuertemente su ámbito de aplicación (35).

Primigeniamente la doctrina se aplicó a la situación de los funcionarios públicos, los militares, los estudiantes y los internos en las prisiones (36).

En Argentina si bien esta doctrina no tuvo un gran desarrollo doctrinario, las relaciones de especial sujeción han sido invocadas por la CSJN (37) y por los Tribunales inferiores (38), en escenarios fácticos muy diferentes. A título ilustrativo podemos mencionar la aplicación de la doctrina de marras respecto del concesionario de servicios públicos (39), el personal militar (40), las entidades financieras y su deber jurídico de soportar el daño (41), los empleados públicos (42), y los reclusos en prisión (43). Sin embargo, no creemos que haya una doctrina judicial en este sentido, dado que los fallos que apelan a esta doctrina se refieren a supuestos harto diferentes y no contienen más que una referencia a la misma, sin terminar de asumirla ni delimitar sus contornos con precisión. En efecto, no surge de ellos un criterio uniforme que pueda alzarse a la categoría de regla de derecho pretorianamente establecida.

La doctrina nacional llama relaciones de especial sujeción a determinadas situaciones jurídicas en las que algunas personas sufren un debilitamiento de sus derechos o garantías como consecuencia de encontrarse sujetas a una determinada relación con el poder público.

De acuerdo con SALOMONI la doctrina se conforma de tres principios; i) una máxima vinculación del administrado a la administración producida por la relación de especial sujeción, ii) un déficit de legalidad que se torna legal por esa especial relación de sujeción, iii) una disminución de los derechos fundamentales (44).

IV. 2. Consecuencias Jurídicas La pregunta que nos ofusca en el análisis de la doctrina de marras es cuál es el derecho o la garantía que con fundamento en la especial sujeción del ciudadano se pretende restringir o flexibilizar. La falta de claridad en la determinación de las consecuencias jurídicas de esta doctrina es sin duda su mácula mayor.

En la jurisprudencia del fuero se observa que "como consecuencia de esa relación de especial sujeción" se ha entendido que a las entidades bancarias y a sus directivos "les está vedado -salvo reserva expresa- el cuestionamiento de la validez constitucional de las normas que rigen sus vínculos con esa autoridad pretendiendo invocar las limitaciones al pleno ejercicio de sus derechos impuestas por esas normas, voluntariamente acatadas al tiempo de incorporarse al sistema en que operan"(45).

Ante ello, no creemos que este corolario del dogma de la especial sujeción pueda encontrar asidero en nuestro ordenamiento jurídico (46). Por el contrario, como estableció nuestro máximo Tribunal federal en el célebre caso "Astorga Bracht" (47) el artículo 18 de la Constitución Nacional y las normas convencionales de derechos humanos con jerarquía constitucional (48) resguardan el derecho a la tutela administrativa y judicial efectiva (49).

A partir de este fallo de la Corte, creemos que debe resultar claro que si la tutela judicial y administrativa efectiva no puede restringirse mediante la exigencia de una renuncia expresa para quienes voluntariamente se sujetan al régimen especial del servicio de radiodifusión (como en aquel caso), tampoco debería restringirse mediante una renuncia "implícita" que se infiere de la aceptación voluntaria del administrado a la "relación de especial sujeción"(50).

Así las cosas, consideramos que no se puede legítimamente limitar derechos con invocación a esta doctrina de las relaciones de especial sujeción, sin importar cuán especial ni cuán voluntaria sea la relación que une al individuo con la autoridad. En primer lugar y como resulta obvio, porque las limitaciones a los derechos deben estar establecidas por ley formal a tenor de lo dispuesto por el artículo 19 y 28 de la Constitución Nacional y 30 de la Convención Americana. A su vez, porque, frente a la consecuencia concreta analizada, la restricción al derecho de cuestionar la validez constitucional de las normas que rigen la relación de especial sujeción no es necesaria a los fines del sano desenvolvimiento de la relación entre el Banco Central y las entidades controladas. Sino más bien pareciera erigirse la necesidad del control jurisdiccional dado que el régimen jurídico en el cual se desenvuelve esta relación especial se refiere a una "materia altamente volátil donde las previsiones reglamentarias no permanecen inmutables en el tiempo" (51).

IV. 3. Invocación a la doctrina de las relaciones de especial sujeción en el fallo plenario. El criterio de mayor rigurosidad En el fallo plenario el voto minoritario refiere la "relación de especial sujeción" entre el BCRA y las personas sometidas a su fiscalización (52). De acuerdo con el voto, esta relación se infiere "de la particular relación jurídica que existe entre las partes" donde las facultades sancionatorias de la ley no se hallan dirigidas a individuos cualesquiera sino a una clase de personas que desarrollan una actividad específica como es la intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros; " esas personas son especialistas en la materia regulada, lo que determina que su actividad se encuentre sometida a un escrutinio estatal estricto".

Ahora bien, de esta relación de especial sujeción el fallo parece extraer dos consecuencias; i) la relación de especial sujeción, por su índole y efectos, es regida por el derecho administrativo, ii) el sometimiento a un escrutinio estatal estricto, dado la especialidad del administrado en la materia regulada. De acuerdo con ello, allí juega la previsión del artículo 902 del Código Civil por cuanto establece que cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.

Respecto de lo primero, nos parece claro que la relación entre el BCRA y las personas sometidas a su control es de derecho administrativo, más no creemos que ello sea así por encuadrar en un supuesto de relación de especial sujeción. En el fallo se quiere descartar la sustancia penal de las sanciones y la aplicación de las normas penales. Aunque luego en orden a ello, se desarrollan otros fundamentos que creemos son los acertados (previsión expresa en una ley especial, inexistencia de una laguna en las normas bancarias).

El segundo aspecto que convoca la relación de especial sujeción en el fallo es la exigencia de un "escrutinio estatal estricto". En este sentido, se sostiene que las implicancias de la actividad financiera y el conocimiento especializado que ella requiere imponen una "responsabilidad agravada" para quienes la ejercen, y que tal situación es voluntariamente aceptada y da lugar a una relación de neto corte reglamentario. Concluye, entonces, que razones de bien público y necesario gobierno justifican adoptar un "criterio riguroso" en cuanto al alcance de la prescripción en el marco de los sumarios que lleva adelante la autoridad estatal.

El voto de la mayoría si bien no nomina la doctrina de las relaciones de especial sujeción, la describe en la especificidad del vínculo entre el BCRA y las entidades y personas sujetas a su control como "circunstancias y principios peculiares que deben presidir la elucidación del caso" y asimismo entiende que "resulta razonable que el alcance por otorgar al instituto de la prescripción de la acción sea aún más riguroso"(53).

Por nuestra parte, creemos que la "mayor rigurosidad", la "responsabilidad agravada", los "principios peculiares" y la especialidad de las relaciones jurídicas comentadas se encuentran previstos a priori en la regulación de la materia, en la Ley de Entidades Financieras, por cuanto no resulta necesario que en la interpretación de la norma especial acudiendo a una doctrina heredada -cuestionable y cuestionada aun en su país de origen- se añada un nuevo embudo de rigurosidad. Si no se termina por establecer una doble especialidad: a la especialidad inherente de la norma se le añade la especialidad de la interpretación, ello con el riesgo de que el derecho al plazo razonable en el procedimiento administrativo quede reducido a un derecho meramente nominal en sumarios que duran dos décadas, mancillando el "effet utile" que todo derecho exige.

IV. 4. Lateralidad Como señalamos supra el caso de los reclusos en prisión fue otrora el caso típico de la relación de especial sujeción. En esta materia recientemente nuestra Corte Suprema en el caso "Mendez Daniel Roberto" que analizamos en la nota 43, en las antípodas de las conclusiones de la doctrina tradicional de las relaciones de especial sujeción, reivindicó la vigencia irrestricta del principio de legalidad y de los derechos humanos (obviamente de aquellos derechos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible) en esta relación de especial sujeción. Al propio tiempo, dispuso que en aquella relación es el Estado quien debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los derechos del recluso. Ello lo establece el máximo Tribunal con cita en la jurisprudencia interamericana.

Es decir, que la "responsabilidad agravada" es del Estado frente al ciudadano "especialmente" sujeto a su poder, y no a la inversa.

Una vez más, el derecho supranacional convoca la revisión de categorías clásicas del derecho administrativo.

IV. 5. Conclusión; La doctrina de las relaciones de especial sujeción y la falacia denunciada por Hume Las relaciones de especial sujeción continúan siendo caracterizadas de acuerdo con la definición que propusiera O. Mayer, referida a la "dependencia acentuada" o estado de libertad disminuido. Aunque, como señala parte la doctrina española, no existe un concepto o categoría jurídica que pueda definirse como relación de especial sujeción, por ello en la actualidad la doctrina no recibe el tratamiento necesario si bien se admiten las consecuencias de su aplicación.

De esta imprecisión surge el peligro de la doctrina, deudora originariamente de una concepción de Estado de Derecho incompatible con las concepciones jurídicas actuales, que en nuestra opinión no encuentra asidero en nuestro orden jurídico actual. Por ello creemos que su cita por nuestros Tribunales deviene innecesaria y peligrosamente cómoda.

El peligro consiste en fundar la solución de un caso en una doctrina prescindiendo de su justificación teórica. En efecto, esta orfandad de rigor científico en la formulación de la doctrina, su contorno difuso, conduce al peligro de su aplicación generosa a relaciones jurídicas dispares no determinadas de antemano, y a la elaboración ad hoc de sus consecuencias jurídicas.

La delimitación casuística de la teoría en fallos que juzgan hechos harto diversos es otro indicio del riesgo que propina, habida cuenta de la incertidumbre que provoca en sus posibles destinatarios.

Como ya se ha señalado, esta doctrina de las relaciones de especial sujeción ha conducido "por su propia lógica, a la legitimación de una extensión de la figura de la relación de especial sujeción por déficit en el control de su contenido y, por tanto, sus límites"(54).

A su vez, hallamos innecesario recurrir a esta doctrina puesto que, como ya se ha observado, la presunta categoría jurídica de la relación de especial sujeción "no se utiliza como un concepto sino como un descriptor"(55). Por ello consideramos que la formulación de la doctrina puede conducir a la falacia que otrora denunciara Hume, a la que los juristas no somos inmunes como enseña Genaro Carrió (56). Esta falacia consiste en derivar una prescripción (lato sensu) de premisas puramente descriptivas. En este sentido, creemos que la doctrina de las relaciones de especial sujeción se limita a describir las relaciones ciudadano-administración que están sujetas a un régimen jurídico especial, ya sea voluntariamente aceptado (militares, funcionarios) o no (internos en prisión). De este hecho (especialidad del régimen jurídico) no pueden válidamente deducirse mayores restricciones a los derechos reconocidos en el estatuto especial (v.gr. afectación de la tutela administrativa y judicial efectiva) ni concluirse un imperativo de interpretación restrictiva (criterio riguroso, en los términos del fallo plenario) de los derechos allí reconocidos a los sujetos de estas relaciones "especiales" (57). Es decir: la doctrina que comentamos se limita a describir la especialidad (o, en términos mayerianos, "acentuada dependencia") de un conjunto heterogéneo de sujetos que se encuentran comprendidos en diferentes regímenes jurídicos especiales cuya única característica común es su particularidad frente al régimen jurídico general; no creemos que solamente de esta descripción pueda concluirse prescripción alguna (58). La especial dependencia de los sujetos estará determinada en cada régimen jurídico especial, más allá del cual no puede derivarse obligación alguna ni restricción de derechos válida, por imperio del artículo 19 y 28 de nuestra Constitución Nacional y 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos (59).

VI. El derecho a la decisión en el plazo razonable Frente a la laxitud del artículo 42 que regula la prescripción en la Ley de Entidades Financieras y la amplia interpretación de los actos interruptivos que de la misma realiza el pleno de la Cámara en lo contencioso administrativo federal, la garantía del "plazo razonable" de duración del proceso difícilmente pueda encontrar refugio en el instituto de la prescripción.

Sin perjuicio de ello, y "como forma de consagrar efectivamente el derecho de defensa y debido proceso"(60), la garantía de obtener un pronunciamiento sin dilaciones indebidas es encauzada por la Corte Suprema en derecho al debido proceso del artículo 18 de la Constitución Nacional y el artículo 8º, inciso 1º, de la Convención Americana de Derechos Humanos.

El máximo Tribunal federal descalifica la validez de la resolución administrativa del BCRA -que impuso la sanción de multa por diversas infracciones al régimen financiero cometidas por los directores y síndicos de una compañía financiera- al considerar que la irrazonable dilación del sumario financiero -cuya sustanciación se extendió por casi veinte años- resulta incompatible con el derecho al debido proceso amparado por las normas de más alta jerarquía señaladas.

El Tribunal cimero asevera que la determinación del "plazo razonable" de duración del procedimiento requiere de la determinación judicial casuística. Ello, dado que la garantía a obtener un pronunciamiento sin demoras indebidas no puede traducirse en un número fijo de días, meses o años en abstracto.

Así las cosas, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de esta duración razonable la Corte Suprema se refiere a las pautas que para su determinación estableció la Corte Interamericana de Derechos Humanos: a) la complejidad del asunto; b) la conducta de las autoridades estatales; c) el análisis global del procedimiento.

En el caso concreto, entiende que los hechos investigados no exhiben una especial complejidad y que los sumariados no obstaculizaron el curso del procedimiento. Por el contrario, estima que los prolongados lapsos de inactividad procesal atribuible exclusivamente al Banco Central se presentan como el principal motivo de la dilación del sumario.

VII. La jurisprudencia "después" de "Losicer". Reflexiones finales El fallo plenario "Navarrine", de cara al ideal de racionalidad y certeza, resulta de gran valor al determinar con precisión los actos que interrumpen el plazo de prescripción, salvando la laxitud del artículo 42 de la Ley de Entidades Financieras.

No obstante, al considerar -con BINDER, PASTOR Y ZAFFARONI, ALAGIA Y SLOKAR (61)- a la prescripción como la concreción del derecho fundamental a obtener un pronunciamiento definitorio en un "plazo razonable"(62), creemos que la interpretación "rigurosa" que propugnan los magistrados pone en riesgo la efectividad de este derecho, como desarrollamos supra. Con tantos actos interruptivos, el plazo de prescripción de los sumarios financieros es por demás extenso, y allí difícilmente pueda encontrar refugio el "plazo razonable".

Creemos que las garantías del particular frente al ius puniendi del Estado no sólo se erigen para la protección de los derechos de este ciudadano sino -y como consecuencia de ello- que coadyuvan a la eficacia del proceso y a que en la dilucidación del litigio se alcance la solución justa. Es decir; "las razones de bien público y de necesario gobierno a que responde la legislación financiera y cambiaria" que imponen mayor rigorismo en la tarea de fiscalización de las entidades financieras por posibles transgresiones al régimen especial no debe fincar en la flexibilización de las garantías del particular. Sino que, por el contrario, el mayor rigorismo se tiene que imponer al Banco Central (máximo especialista en la materia) en la persecución de las transgresiones jurídicas en el momento oportuno de cara al buen orden y gobierno del sistema.

Como tiene dicho la Corte, "la operatividad de un precepto constitucional no puede depender rigurosamente de su sujeción a la ley" (63). Por ello, siendo que difícilmente la prescripción pueda constituir la realización del derecho a una decisión en el plazo razonable, la feliz decisión de la Corte en el caso "Losicer" encauza este derecho en el derecho al debido proceso legal, consagrado en las normas de más alta jerarquía.

No obstante, creemos que el debilitamiento del instituto de la prescripción resulta disvalioso, dado que éste determina un plazo concreto para el ejercicio del poder punitivo estatal.

Por el contrario, la apreciación de la existencia de una dilación irrazonable en el procedimiento se difiere a la casuística determinación de los jueces (64). En este sentido, sucede que las tres pautas que le dan contenido a la garantía son amplias y de no fácil determinación objetiva (v.gr. "análisis global del procedimiento"). A su vez, la pauta que impone evaluar la "complejidad del asunto" exige que el juez analice cuestiones técnicas, en este caso respecto de las transgresiones concretas al régimen financiero y cambiario que investiga la autoridad administrativa. Así las cosas, no será fácil para el sumariado saber el resultado de la apreciación de estas pautas antes de iniciar el planteo judicial.

Ello se observa en los dos fallos de la Cámara Contencioso Administrativo Federal dictados con posterioridad a "Navarrine" y "Losicer". En ellos creemos advertir un análisis diferente del factor de ponderación relativo a la "complejidad del asunto".

En el caso "Alvarado Pedro Alberto Carlos y otros c/ BCRA - Resolución N° 379/08 (Expte. 100298/97 Sum. Fin. 761)"(65), el Tribunal rechaza la defensa de prescripción por las sucesivas interrupciones del plazo de seis años (66) en los términos del fallo plenario "Navarrine" . Y si bien impone a la demandada el deber de poner "particular atención" respecto de los prolongados lapsos procedimentales de inactividad en el sumario financiero que duró más de veinte años, lo cual "podría implicar [...] una mengua en la garantía de la defensa en juicio", entiende que ello no resulta suficiente para tener por operada la prescripción de la acción. Separadamente el fallo analiza la razonabilidad del plazo para concluir que "el análisis global del procedimiento [...] no presenta vicios de entidad suficiente que permitan tener por configurada una lesión a la garantía de ser juzgado en un plazo razonable". Para arribar a dicha conclusión el fallo entiende que la "complejidad del asunto" radica en la gravedad de las figuras infraccionales, "idóneas para acarrear un efecto negativo sobre los bienes jurídicos tutelados por la ley 21.526".

Por otra parte, en el fallo "Barroso Alberto Guillermo y otros c/ BCRA -Resol 280/06 (Expte 101615/83 Sum Fin 612)"(67) luego de puntualizar cómo se sucedieron los hechos en la tramitación del sumario que se extendió por más de veintidós años desde la comisión de los hechos, el Tribunal considera que si bien no alcanzó a cumplirse el plazo de prescripción previsto en el artículo 42 de la ley 21.526, resulta claro que el sumario financiero tuvo una duración irrazonable. Ello atento a la duración objetiva del retraso, la concreta necesidad de diligencias de investigación y prueba que tuvo el caso, su complejidad y el perjuicio ya irrogado a los imputados por el mantenimiento de la acusación y el estado de indefinición sobre su situación durante todos esos años. Finalmente queremos destacar la estimable consideración del fallo referida a que "la continuación injustificada de un juicio cuando se traspasaron los límites materiales temporales aptos para el ejercicio de la acción sancionatoria, es una cuestión que conmueve al orden público (doctr. Fallos: 327:327; 328:3928) y, por ello, exhorta a los jueces a salvaguardar las garantías judiciales comprometidas". Por último, no queremos finalizar estas humildes reflexiones sin dejar de señalar que la sentencia del máximo Tribunal en "Losicer" demuestra, una vez más, el constante diálogo que hoy se plantea entre el derecho nacional y el derecho regional de los derechos humanos. En el caso, la Corte Suprema aplica en forma directa el artículo 8º de la Convención Americana, siguiendo la interpretación que del mismo hiciera la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la Convención(68).

Notas al pie:

1) ALEXY, ROBERT, El concepto y la validez del derecho, traducción de JM Seña, Barcelona: Gedisa, 1994, pág. 160.

2) JINESTA L., ERESTO, La construcción de un derecho común interamericano. Reformulación de las fuentes del derecho administrativo con la constitucionalización del derecho internacional de los derechos humanos. Buenos Aires, 2012, El Derecho, suplemento Administrativo, p. 1 y ss. El autor afirma que la armonización del derecho interno y del interamericano de los derechos humanos que se puede lograr mediante los pronunciamientos tanto de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los Tribunales Constitucionales nacionales y la jurisdicción ordinaria local, nos permite ir identificando un ius commune administrativo interamericano que habrá de ir siendo perfilado y desarrollado paulatinamente.

3) "Navarrine Roberto Héctor y otros c/ BCRA- Resol 208/05 (expte. 101226/83 Sum Fin 578)" 4) Fallo L.216.XLV 5) GUTIÉRREZ COLANTUONO, PABLO ÁNGEL; JUSTO, JUAN BAUTISTA (colaborador) Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, P.169.

6) Así las cosas, Comadira asevera que "existe, en general, coincidencia en destacar la relativización de los principios propios del derecho penal común en el ámbito de la represión disciplinaria de los agentes estatales". COMADIRA, JULIO RODOLFO, Derecho Administrativo: acto administrativo, procedimiento administrativo, otros estudios, Buenos Aires, 2003, 2º ed. Abeledo Perrot, p. 569.

7) La mayoría está integrada por los señores jueces de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal doctores Rodolfo Eduardo Facio, Luis María Márquez, José Luis López Castiñeira, María Claudia Caputi, Sergio Gustavo Fernández, Jorge Esteban Argento, Jorge Eduardo Morán, Pablo Gallegos Fedriani, y Guillermo F. Treacy.

8) Consid. I, voto de la mayoría.

9) El artículo 1° de la Ley 25990 modifica los párrafos cuarto y quinto del artículo 67 del Código Penal, los que quedan redactados de la siguiente manera:

"La prescripción se interrumpe solamente por: a) La comisión de otro delito;

b) El primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado; c) El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio, efectuado en la forma que lo establezca la legislación procesal correspondiente; d) El auto de citación a juicio o acto procesal equivalente; y e) El dictado de sentencia condenatoria, aunque la misma no se encuentre firme.

La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente para cada delito y para cada uno de sus partícipes, con la excepción prevista en el segundo párrafo de este artículo." 10) Consid. V, voto de la mayoría.

11) Ibíd.

12) Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.

13) Corte IDH. Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71.

14) GUTIÉRREZ COLANTUONO, PABLO ÁNGEL; Justo, Juan Bautista (colaborador) Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2009, p.169.

15) SALMÓN, ELIZABETH; BLANCO, CRISTINA; El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Perú, 1° ed. Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Cooperación Alemana al Desarrollo Agencia de la GIZ en el Perú, 2012, p. 84. En este sentido, las autoras señalan que "el debido proceso ha sufrido un doble proceso de expansión. Por un lado, aunque anclado inicialmente en el marco del Derecho penal, el debido proceso es hoy una verdadera línea transversal en la función evaluadora de cualquier instancia de poder público, o incluso privado, que pueda de alguna manera afectar derechos. En este sentido, ha experimentado una expansión que llamaremos horizontal. Pero, adicionalmente, el derecho al debido proceso ha sabido incluir cada vez mayores garantías y contenidos en su definición misma comprendiendo facetas distintas e innovadoras de garantías bien establecidas como el tribunal competente, independiente e imparcial, la noción de plazo razonable, el derecho de defensa o la protección judicial, entre otros. A ello nos referimos con expansión vertical. La labor de la jurisprudencia interamericana en la materia ha influido decididamente en esta progresividad y define hoy en día un debido proceso renovado que marca todo el sistema de protección de derechos humanos para nuestros países. En esta medida, los operadores jurídicos en general deberían apropiarse de este acervo jurisprudencial y dotar a su sistema nacional de todas las posibilidades y consecuencias prácticas del enfoque interamericano".

16) Como señala la Dra. LEONORA COLOMBO en "La ejecutoriedad de las sanciones impuestas en sede administrativa y el principio de inocencia" (artículo en prensa) a partir del análisis de los informes de la Comisión IDH y los fallos de la Corte IDH si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema del derecho. La posibilidad de aplicación de las garantías convencionales a las personas jurídicas es un planteo que continúa abierto en el sistema interamericano. No obstante, y allende esta discusión, como asevera la Dra. Colombo debe descartarse la posibilidad de dualizar el derecho administrativo sancionador, sin que pueda existir un régimen (garantista) para los casos en que el sujeto imputado de infracción fuera una persona humana, y otro régimen procedimental y sustancial distinto para el caso en que el presunto infractor fuese una persona jurídica.

17) LLAMBÍAS, JORGE JOAQUÍN, Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo II, Buenos Aires, 20 ed. Abeledo Perrot, 2003, p.588.

18) Consid. III del voto de la mayoría, consid. 3° del voto del Dr. Duffy.

19) "Kipperband, Benjamín s/ estafas reiteradas por falsificación de documentos -incidente de excepción previa de prescripción de la acción penal" sentencia de fecha 16/03/1999, Disidencia de los Ministros Dres. Carlos S. Fayt y Gustavo Bossert, Consid. 17.

20) En este sentido, un factor que utiliza tanto la Corte Europea de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de Derechos Humanos para ponderar la razonabilidad del plazo en el proceso o procedimiento es el interés que está en juego para la persona. En palabras de GARCÍA RAMÍREZ este factor de valoración consiste en indagar la "afectación actual que el procedimiento implica para los derechos y deberes -es decir, la situación jurídica- del individuo. Es posible que aquél incida de manera poco relevante sobre esa situación; si no es así, es decir, si la incidencia crece, hasta ser intensa, resultará necesario, en bien de la justicia y la seguridad seriamente comprometidas, que el procedimiento corra con más diligencia a fin de que en breve tiempo -'plazo razonable'- se resuelva la situación del sujeto, que ha comenzado a gravitar severamente sobre la vida de éste". Corte IDH, caso López Alvarez vs. Honduras, sentencia de 1° de febrero de 2006, serie C N° 141, voto razonado del juez García Ramírez, párr. 36.

21) Consid. III.

22) Artículo 11 Ley Nacional de Procedimiento Administrativo.

23) CSJN Fallos: 298: 172 consid. 6°, Fallos: 307: 1936.

24) Considerando II.

25) Fallos: 307:1936 consid. 4°. Asimismo si bien para arribar a la conclusión contraria en Fallos: 324: 4289 consid. 7 "el acto administrativo sólo puede producir sus efectos propios a partir de la notificación al interesado" y sus citas: Fallos: 298:172; 306:1670; 307:321, 349 y 1936; 308:848.

26) En la práctica no son pocos los casos donde el BCRA ordena la apertura del sumario un día antes del vencimiento del plazo de prescripción y lo notifica con posterioridad, v.gr. el sumario del caso "Ferreira Héctor Antonio y otros c/ BCRA - Resol 29/04 Expte 21508/01 Sum Fin 896" Cámara C.A. Fed. Sala IV, 31/08/2010. 27) ROCA, SANTIAGO; DICIERO, RODOLFO J.; SASSONE, MIRTA C. La facultad sancionatoria del Banco Central de la República Argentina. Un caso de Derecho penal administrativo, Buenos Aires, RAP N° 307, p. 37.

28) PAREJO ALFONSO, LUCIANO, La categoría de las relaciones especiales de sujeción, en Problemática de la administración contemporánea, Muñoz, Guillermo A. y Salomoni, Jorge L., Ed. Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 133. MAYER afirma que "Cuando aquí se habla de relación de sujeción especial, se hace entonces referencia a esa acentuada dependencia que se establece, a favor de un determinado fin de la Administración Pública, para todos aquellos que entren en esa prevista estructura especial. Ejemplo de esto es el poder, por razón de servicio, sobre los funcionarios, el poder de vigilancia sobre los usuarios de determinadas instalaciones de aduanas y del régimen fiscal, el poder institucional sobre todo aquello que entra en la empresa del poder público". MAYER, O., "Deutsches Verwaltungsrecht", Duncker y Humblot, 3° ed., Berlín, 1961, pp. 101 y 102, citado por LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, "Las relaciones de sujeción especial", Ed. Civitas S.A., Madrid, 1994, p. 29.

29) PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op. cit. p. 134. El autor destaca la importancia del principio monárquico para la formulación de la doctrina de las relaciones especiales de sujeción. Asimismo, LASAGABASTER HERRARTE afirma que como concepto jurídico la relación de sujeción especial "estuvo especialmente ligado a una determinada forma política, en un período histórico de transición, donde se solapaban el principio monárquico y la soberanía popular. Analizar las RSE sin tener en cuenta este origen y sus consecuencias, dará lugar a una visión necesariamente sesgada". LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, "Las relaciones de sujeción especial", Ed. Civitas S.A., Madrid, 1994, ps. 26 y 45.

30) PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op. cit. p. 133. Parejo Alfonso señala que Mayer identifica el ámbito de sujeción general al Derecho con el de la reserva de ley (extensión de la regulación atribuida al Parlamento), para luego distinguir (ya en el plano del Poder Ejecutivo) a los reglamentos propiamente jurídicos -subordinados a la ley- de los reglamentos administrativos -no subordinados. LASAGABASTER HERRARTE afirma que para Mayer, los reglamentos administrativos al regular las cuestiones internas de la Administración no son Derecho. Por ello, los ciudadanos sometidos a las relaciones de especial sujeción (desarrolladas en el ámbito interno de la Administración) no van a estar sometidos a normas jurídicas, sino a normas administrativas que como tales no son Derecho. LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 66.

31) En Alemania inicialmente la categoría de las relaciones de especial sujeción de Mayer tuvo un gran éxito, siendo asumida por las grandes figuras de finales del siglo XIX y principios del siglo XX y, sin bien su vigencia se prolongó aún luego de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la doctrina fue reformulada fundamentalmente a partir la sentencia del Tribunal Federal Constitucional del 14 de marzo de 1972 (BVGE, 33,1) quedando sometida al principio de legalidad y a la vigencia de los derechos fundamentales. Parejo Alfonso afirma que entonces algunos autores se precipitaron a anunciar la muerte de la categoría (Erichsen) mientras que otros sostuvieron la opinión contraria (Ronellnfitsch). Este autor señala que "en la práctica, la categoría continúa siendo usada con normalidad, si bien prescindiendo de todo verdadero esfuerzo de teorización o justificación teórica". PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op.cit. p. 137 y ss.

32) La doctrina referida a las speciali rapporti di sudditanza llega a Italia de la mano de SANTI ROMANO. No obstante, como advierte GIANNINI, los desarrollos posteriores de esta doctrina fueron muy escasos en ese país, recomendado este jurista que el tema fuese reexaminado a fondo. GIANNINI, MASSIMO SEVERO, "Diritto Amministrativo", Giuffre, Milán, 1970, p.500; y ROMANO, SANTI, "La teoría dei diritti pubblici subbjettivi" en Primo Trattato Completo di Diritto Amministrativo italiano, Libraria, Milán, 1900, vol.I, p.102. Ambos autores citados por LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 30.

33)LASAGABASTER HERRARTE encuentra que la explicación "es evidentemente histórica". A su vez, señala que en Francia ha habido, que se sepa, solamente un autor que analizó esta categoría y ha sido precisamente un alemán; ROLF DAME (1965). LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 33.

34) BIANCHI, ALBERTO B., ¿Qué son los entes reguladores? (Apuntes en torno a la coherencia interna de su régimen jurídico), El Derecho, 2000, Tomo 186, p. 708 y ss.

35) PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op.cit. p. 140 y ss.

36)Las enumeradas son las relaciones de especial sujeción "clásicas". LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 133.

37) Fallos 319:1165, 310:203, 315:1026, 326:4341, entre otros.

38) Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala I, en autos "Edenor S.A. c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía) Resolución Nº 198/94", publicado en RAP 210:174; y en autos "Pochón c/ Policía Federal Argentina", expte. N° 40.331/95, sentencia de fecha 18.05.99. Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala II, "Seguí Diego Miguel y otros c/ BCRA - Resol 228/06 (Expte 100383/79 Sum Fin 931)" , 23.02.2010.

39) Respecto de las potestades reglamentarias de la administración sobre el concesionario de servicios públicos. En autos "Edenor S.A. c/ Estado Nacional (Secretaría de Energía) Resolución Nº 198/94", Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I: Néstor H. Buján, Bernardo Licht, Pedro J.J. Coviello, publicado en RAP 210:174, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996. En el fallo se afirma que "resulta que la concesionaria se encuentra frente a la Administración en una situación especial de sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio público, competen a ésta. De allí que la reglamentación del servicio no está ceñida sólo por lo que contemple el contrato, sino también por las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, ello siempre, claro está, bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa". Consid. III, pto. 2). El profesor AGUSTÍN GORDILLO, en su comentario a este fallo, si bien estima correcta la solución del mismo, afirma que "[e]l fallo da como premisa la aceptación de una relación especial de sujeción en materia de servicio público, lo que nos parece una conclusión demasiado fuerte. No debe olvidarse que la construcción de las relaciones especiales de sujeción tiene su origen en sistemas jurídicos de suma relación jerárquica, como puede ser una prisión, un establecimiento militar, etc. No se puede extender demasiado el concepto, ni dejar de advertir que entraña un peligro hasta como expresión (...) ello no implica, desde luego, negar potestades reglamentarias a la administración por sobre el concesionario de servicios públicos (...) ello no necesita fundarse en una concepción tan terminante como la de especial relación de sujeción, noción que parece preferible no extender, o incluso no aceptar, como parte normal de la dogmática del derecho administrativo". GORDILLO, AGUSTÍN, Las facultades normativas de los entes reguladores, RAP 212, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, ps. 120 -121.

40) En lo que se refiere al colectivo del personal militar, debemos mencionar el caso "Gabrielli, Mario Carlos c/ Estado Nacional s/ contencioso administrativo" Fallos 319:1165, donde el máximo Tribunal federal analizó la obligación que imponía el derecho militar de solicitar autorización para contraer matrimonio para personas integrantes del Ejército Argentino, afirmando que "esas restricciones en el ejercicio de derechos personalísimos, hallan su justificativo en la relación de sujeción especial en que se encuentran ciertas categorías de personas" (consid. 9° del voto de la mayoría). Obviamente, es un caso del derecho histórico, dado que la ley 26394 derogó la ley 14.029 y su reglamentación que establecían la obligación que el fallo analiza.

41) En materia de responsabilidad pública por actividad lícita, la doctrina de la relación de especial sujeción entra en escena para escoltar el requisito de la "ausencia del deber jurídico de soportar el daño". En el famoso caso "Columbia S.A. de Ahorro y Préstamo para la Vivienda c/ Banco Central de la República Argentina" (Fallos 315: 1026, 19/05/1992) La Corte Suprema, por el voto de la mayoría de sus integrantes, revoca el pronunciamiento de la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal por entender que no se dio un adecuado tratamiento a los dos requisitos propios de la responsabilidad del Estado por su actuación lícita; la existencia de un "sacrificio especial" y la denominada "ausencia del deber jurídico de soportar el daño". Y, si bien la Corte omite la mención expresa a la doctrina de la sujeción especial, se refiere al "principio según el cual las relaciones jurídicas entre el Banco Central y las entidades sujetas a su fiscalización se desenvuelven en el ámbito del derecho administrativo, y esa situación particular es diversa al vínculo que liga a todos los habitantes del territorio con el Estado" (consid. 8°). El fallo evidencia la relación entre la doctrina de la especial sujeción y el requisito del deber jurídico de soportar el daño. Respecto de este último, y sin pretender adentrarnos en el tema, solamente nos interesa destacar que la doctrina ha insistido en que este requisito "en la medida en que no se entienda limitado a aquellos casos en los cuales es la propia ley la que le impone a la víctima dicho deber, estaríamos creando un requisito que no posee reconocimiento legal" (MERTEHIKIAN, EDUARDO, La Responsabilidad Pública, Análisis de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte Suprema, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, 1º ed., Ciudad de Buenos Aires, 2001, ps. 288 y 165). MERTEHIKIAN afirma que si este aspecto no se limita a los casos en que la ley misma coloca el deber de soportar el daño en cabeza de la víctima, se estaría violando lo dispuesto por el artículo 19 de la Constitución Nacional en cuanto a que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe.

Como se observa, tanto la teoría de la ausencia del deber jurídico de soportar el daño como la doctrina de la especial sujeción, entrañan el mismo peligro de omitir algún fundamento legal que autorice la restricción del derecho. Se trata del peligro de recurrir a teorías generales no legisladas.

Frente a este fallo, el Dr. SALOMONI considera que "resulta clara la descripción de una relación de sujeción especial. Pero, a su vez, desnuda la falta de fundamentación de la aplicación de dicho tipo de relación y sus consecuencias al colectivo en análisis". SALOMONI, JORGE LUIS, La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público argentino, en Problemática de la administración contemporánea, Muñoz, Guillermo A. y Salomoni, Jorge L., Ed. Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1997.

42) En materia de concursos docentes; en autos "Rascado Fernández Camilo c/ UBA Fctad Ciencias Económicas - Resol. 2067/11 (Expte. 44427/10) s/ Amparo Ley 16.987" (expte. 21616/2011) la sentencia de fecha 20 de octubre de 2011 sostiene que "el voluntario sometimiento del interesado a un régimen legal o a sus beneficios, sin reservas expresas, importa un inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su ulterior impugnación con base constitucional", consid. VII.

43) Uno de los supuestos tradicionales de aplicación de la doctrina de las relaciones de especial sujeción (que dio lugar al leading case alemán BVGE, 33,1 mencionado), donde se visualiza de manera más ostensible la relación que la doctrina referida describe, es el de los reclusos en prisión.

Al respecto, nuestra Corte Suprema en su actual composición, con fecha 1.11.11, en el caso "Mendez Daniel Roberto s/ recurso de casación", con fundamento en los tratados internacionales de protección de los derechos humanos y en los sanos principios de nuestra Constitución, arroja nueva luz sobre el tema con consideraciones que es preciso que pongamos de relieve en lo que aquí nos interesa.

En el fallo la Corte analiza la validez constitucional del artículo 121.c de la ley 24.660 en cuanto dispone que de la retribución del trabajo del interno el 25% se destinará a costear los gastos que causare en el establecimiento, es decir sus gastos de manutención en prisión. Nuestro máximo Tribunal federal asevera que "en suma, por la 'relación e interacción especial de sujeción' que se establece entre el interno y el Estado, 'este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible" (consid. 5° con cita de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Instituto de Reeducación del Menor vs. Paraguay, excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 2-9-2004, Serie C nº 112, párr. 153).

Ello nos lleva a pensar que, en las antípodas de las conclusiones de la doctrina tradicional de las relaciones de especia sujeción, en la descripción del fallo sobre la relación del ciudadano recluso con el Estado es este último quien debe "acentuar" sus responsabilidades de cara a los derechos del primero, y no viceversa. Asimismo, respecto de los derechos humanos y del principio de legalidad en la relación especial de sujeción la Corte reivindica su vigencia irrestricta (no "flexibilizada") por cuanto afirma que "las personas penalmente condenadas son titulares de todos los derechos constitucionales, salvo las libertades que hayan sido constitucionalmente restringidas por procedimientos que satisfagan todos los requerimiento del debido proceso" (consid. 6°).

44) SALOMONI, JORGE LUIS, La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público argentino, op. cit. p. 154. El autor afirma que "las relaciones de sujeción especial no tienen, en nuestro Derecho, tratamiento doctrinario alguno, pero han tenido un tratamiento jurisprudencial a través de decisiones que adolecen, a mi entender, de fundamentación suficiente, constituyendo una mera aplicación dogmática de una institución nacida en países y ordenamientos jurídicos muy diversos al nuestro" p. 153.

45) Consid. VII in re "Seguí Diego Miguel y otros c/ BCRA - Resol 228/06 (Expte 100383/79 Sum Fin 931)" Sala II, Cámara Contencioso Administrativo Federal, 23.02.2010. Citando reiteradamente en el fallo plenario que comentamos consid. I, II, III y IV del voto de la mayoría.

46) No es ocioso destacar, que en Alemania, cuna de la doctrina de las relaciones de especial sujeción, primigeniamente la misma fue utilizada también como un supuesto de exclusión del control judicial, junto con otros conceptos también conocidos por nosotros tales como los actos de gobierno, actos graciables, instalaciones o establecimientos técnicos y, precisamente también, las relaciones de especial sujeción. PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op.cit. p. 140.

47) Fallos 327:4185, sentencia de fecha 14.10.2004. Comentado por CANOSA, ARMANDO N. "Alcances de la denominada tutela administrativa efectiva", RAP 323, p. 75.

48) Artículos XVIII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 8° y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 8° y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 2° inc. 3° aps. a y b, y 14 inc. 1° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

49) La Corte establece que esta garantía supone "la posibilidad de ocurrir ante los tribunales de justicia -a lo que cabe agregar ante las autoridades administrativas competentes- y obtener de ellos sentencia o decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes (Fallos 310:276 y 937; 311:208) y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un proceso -o procedimiento- conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una sentencia -o decisión- fundada (Fallos 310:1819)". Consid. 7° , caso "Astorga Bracht" op. cit. nota n° 16.

50) Creemos que este fallo conmueve los cimentos de la tradicional doctrina del máximo Tribunal según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa obsta a su ulterior impugnación con base constitucional.

51) conf. Caso "Seguí" op.cit. consid. VIII y su cita.

52) Consid. 2°.

53) Consids. II y V.

54) PAREJO ALFONSO, LUCIANO, op.cit. p.142.

55) LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 138. El autor señala que por ese motivo "hay que dudar de la utilidad hermenéutica, quizás no de la pedagógica, de la categoría RSE." 56) CARRIÓ, GENARO R., "Sobre los límites del lenguaje normativo", 1° edición 1973, 2° reimpresión 2008, Ed. Astrea, Buenos Aires, Notas y Comentarios 5: Los juristas y la falacia denunciada por Hume, p. 78. GENARO CARRIÓ, con cita de J.L. MACKIE, enseña que el error denunciado por HUME consiste en argumentar a partir de premisas que sólo contienen palabras descriptivas y alguna inflexión del verbo 'ser' como cópula, para arribar a una conclusión que contiene como cópula alguna inflexión del verbo 'deber'.

57) En definitiva, como señala LASAGABASTER HERRARTE citando a HESSE en la doctrina alemana, la problemática de la limitación de los derechos fundamentales en las relaciones de especial sujeción no es diferente de la que se plantea en las relaciones de sujeción general. Las reglas de la interpretación son en ambos casos las mismas. LASAGABASTER HERRARTE, IÑAKI, op. cit. p. 140.

58) En este sentido, en la doctrina argentina SALOMONI afirma que "esta 'teoría' de la relación de sujeción especial no se constituyó como una teoría. En realidad termina siendo una cuestión de aplicación práctica a colectivos, que inclusive no están predeterminados, pudiendo, estos últimos, aumentar o disminuir respecto de la situación fáctica en la cual se está aplicando la relación. Por lo tanto el fundamento de la institución, en mi modesto entender, no tiene existencia. Es más, en realidad creo que nunca se intentó fundamentar, sino que fue una doctrina de facto. Es decir, la relación de sujeción especial no fue otra cosa que el intento de legitimar el poder por sobre el principio de legalidad. La legitimación del poder como en la totalidad de las instituciones del Derecho administrativo, pero aquí más descaradamente." SALOMONI, JORGE LUIS, La cuestión de las relaciones de sujeción especial en el Derecho público argentino, en Problemática de la administración contemporánea, Muñoz, Guillermo A. y Salomoni, Jorge L., Ed. Ad-Hoc y Universidad Notarial Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 166.

59) El artículo 30 CADH entendido en los términos de la Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986, Serie A N° 6, La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

60) CSJN Considerando 11) del fallo en comentario.

61) Derecho Penal, Parte General. Pág. 859.

62) La prescripción entendida como el instrumento jurídico adecuado para consagrar efectivamente la garantía al plazo razonable puede verse en Fallos: 334: 1264, consid. 3° y sus citas.

63) Fallos 261: 361.

64) Al respecto GARCÍA RAMÍREZ parece lamentar que los factores de valoración de la razonabilidad del plazo "no tienen la precisión que se quisiera" siendo que "se trata de datos sujetos a examen razonado; referencias que han de valorarse en conjunto, dentro de determinada circunstancia, que no es la misma para todos los casos. De ese conjunto se desprenderá la razonabilidad del plazo y en él se apoyará la apreciación del Tribunal, por fuerza casuística, sobre el exceso en que se ha incurrido y la violación que se ha cometido". Corte IDH, caso López Alvarez vs. Honduras, op. cit. voto razonado del juez García Ramírez, párr. 37.

65) Sentencia de fecha 12/07/2012, Sala II.

66) Si bien debemos hacer notar que, como sucede habitualmente, el BCRA estaba al límite del plazo de prescripción dado que en el caso el sumario fue abierto por resolución de fecha 21/11/91 siendo que la apertura a prueba se dispuso recién con fecha 05/11/97.

67) Sentencia de fecha 16/08/2012, Sala IV.

68) En el caso se materializa el control de convencionalidad que estableciera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile (Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párrafo 124). La más reciente manifestación del control de convencionalidad la podemos encontrar en el caso Gelman Vs. Uruguay (Sentencia de 24 de febrero de 2011 Serie C No. 221) donde la Corte Interamericana extiende el deber de confrontación normativa a cualquier autoridad pública, no sólo al Poder judicial.