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Alcances y límites del secreto periodístico
TEMA
Secreto profesional, periodistas
TEXTO
I)INTRODUCCIÓN.
A modo de introducción, conviene adelantar que el objeto central de este artículo apunta a delimitar el radio de actuación del secreto periodístico. Nuestra intención científica está dirigida a desentrañar los alcances específicos de este derecho tan controvertido como influyente en la realidad social.
Específicamente, el presente estudio apunta a identificar cuáles son los bienes jurídicos que se dirimen en la regulación del secreto periodístico, cómo conviven entre sí, a qué orden de prelación responden, cuáles son los efecto sociales de cada régimen, etc.
Sin perjuicio de ello, dedicaremos un espacio significativo para tratar aspectos teóricos básicos del secreto periodístico, puesto que estamos convencido de que la particular interpretación de estos rudimentos conceptuales resulta determinante a la hora de señalar, con exactitud técnica, la virtualidad práctica del mentado derecho. Es absurdo pretender descifrar el ámbito de operaciones del sigilo profesional, si no se conoce previamente su naturaleza jurídica, sus finalidades prácticas, su respaldo normativo, etc. Insisto en que estas consideraciones preliminares no satisfacen inmediatamente al objeto capital de esta ponencia, pero le proporcionan un marco de referencia que asiste metodológicamente a su coherente desarrollo.
A tal efecto, es de imperiosa necesidad captar, desde un primer momento, que estamos estudiando un derecho sistémico, en cuanto el sentido de su vigencia no se independiza de la arquitectura normativa general y encuentra sólido fundamento como instrumento puesto al servicio de fines que trascienden su estrecha estructura deóntica.
Para culminar, nos hacemos eco de una célebre frase de Juan Bautista Alberdi que conserva plena vigencia en nuestra sociedad contemporánea: "La prensa no es la escalera para asaltar la familia y su secreto... el que así la emplea prostituye su ejercicio y la degrada más que los tiranos" (1) II)Desarrollo Central.
1) Una cuestión de vocabulario.
a) Noción general. Según el diccionario de la Real Academia Española, se entiende por secreto "todo sigilo que se guarda sobre una cosa o persona" (2).
El diccionario enciclopédico de la Lengua Castellana pone énfasis en el presupuesto de confidencialidad que importa el secreto; así se lo define como "lo que cuidadosamente se tiene reservado y oculto" (3).
b) Concepto específico.
En estricto sentido jurídico, Donna conceptualiza al secreto como "aquello que no se encuentra difundido o divulgado, y que existe interés del titular del secreto de mantenerlo fuera del conocimiento de un número indeterminado de personas". En ella, se puede apreciar pues la convergencia substancial de elementos objetivos y subjetivos.
c) Naturaleza jurídica del sigilo periodístico.
Juan Luis Cebrián lo perfila como "el derecho que tienen los profesionales de la información a no revelar las fuentes de la misma, no declarar ante los jueces sobre los hechos que ellos revelen en sus informaciones y no entregar los carnets personales de notas, cintas magnetofónicas y demás material informativo que haya al respecto" (4).
Una calificación con privilegiada recepción legal yace en el Consejo de Europa de 1974: "... es el derecho del periodista a negarse a revelar la identidad del autor de la información, a su empresa, a terceros y a las autoridades públicas o judiciales".
Por su lado, Enrique Cáceres Nieto aduce que: "es el derecho u obligación jurídica derivada del derecho positivo, en virtud del cual el periodista está facultado a negarse a revelar la identidad de sus fuentes de información y a entregar material informativo que pueda conducir a la revelación de las mismas y que pueda hacer valer ante la empresa para la que trabaja, ante las autoridades administrativas y judiciales, y en general ante cualquier tercero con las limitaciones previstas en la ley (5).
3) Fundamentación orgánica.
a) Ubicación deóntica. Relación con la libertad de expresión.
Desde la órbita jurídica, el secreto profesional del periodista debe ser globalmente insertado dentro de una prerrogativa de carácter más amplio y general. Puntualmente nos referimos al derecho de prensa, como facultad para buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole.
Sobre esta lógica, no es difícil apreciar que la columna vertebral del derecho de prensa es la libertad de expresión, en cuanto tutela la conducta expresiva del sujeto tendiente a trasmitir sus pensamientos. Al decir de Néstor Sagüés, se trata de un derecho primario, fundado en la naturaleza intrínsecamente social del ser humano (6). En este aspecto, la libertad de expresión es el presupuesto básico que sostiene el ejercicio de la libertad de prensa. A su vez, la libertad de prensa constituye el exponente más pleno de la libertad de expresión, ya que importa un uso profesional, sistemático y público de la expresividad.
En este contexto, la libertad de información que ejerce la prensa encuentra su engranaje primario en la libertad de investigación e información. Está claro que las fuentes de información periodística representan el manantial necesario para el normal funcionamiento de la prensa. Por ende es menester asegurar a sus agentes no sólo la posibilidad de recurrir a estas fuentes, sino también es preciso crear condiciones favorables para la aparición y conservación de las mismas. Hete aquí el asidero natural del secreto periodístico.
b)Finalidades. Bien jurídico protegido.
En este punto, el panorama doctrinario es turbulento y poco armonioso. Esto es prístino reflejo de la falta de acuerdo sobre la finalidad específica del derecho en cuestión, allende la relativa novedad del instituto en su versión contemporánea.
Gabriel Cisneros sostiene que el interés que se protege no es el de los profesionales, sino el de los ciudadanos a recibir información veraz.
Según el criterio de Marc Carrillo, el bien jurídico protegido es el derecho de recibir y comunicar información veraz. Esta idea ha sido expresada en su libro: La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, donde afirma que: "el fundamento del secreto profesional reside, en primera instancia, en el interés colectivo y la dimensión colectiva de su contenido, que garantiza un ejercicio más integral del derecho a la información (7).
Para Javier Pradera, el bien jurídico protegido por el secreto profesional de los periodistas es la libertad de expresión: "el secreto profesional de los periodistas es un derecho instrumental al servicio de la libertad de expresión. Está lejos de ser un privilegio gremialista concedido por el legislador a una corporación poderosa, la cual pudiera esgrimirlo a su capricho para eludir las leyes que los demás deben cumplir".
c)Encuadre constitucional y legal.
En la Reforma del 1994, la convención reformadora introdujo la protección de la confidencialidad de las fuentes de información periodística, en el artículo 43. De todos modos, lo más significativo fue que el Pacto de San José de Costa Rica adquirió jerarquía constitucional.
En esta misma tónica. La ley 25326 de "Protección de datos personales" del año 2000 estableció que "en ningún caso se podrán afectar la base de datos ni las fuentes de información periodística". Y se especificó que la tutela se extendía tanto a los archivos de datos del periodista, como a los del medio de comunicación.
Con un cuño más pragmático, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, elaborado por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), sostuvo en su principio octavo que: "todo comunicador social tiene derecho a la reserva de sus fuentes de información, apuntes y archivos personales y profesionales".
Por último el art 13 del Pacto de San José de Costa Rica, con alcurnia constitucional (art. 75 inc.22), reza expresamente que: "no garantizar al periodista la tutela del secreto de las fuentes constituye un verdadero acto de censura previa", 5) a)Alcances y límites.
Inmersos ya en el epicentro de la problemática, nos atrevemos a afirmar que la posición estratégica del secreto periodístico se cotiza tanto más en la medida de que se comprenda que la actividad comunicativa de los periodistas es posible, en gran parte, gracias a que terceros le comunican información de interés público que de no ser por esta seguridad permanecería oculta. Siguiendo a Ochoa8, podemos distinguir dos grandes posturas:
b) Tesis que considera al secreto periodístico como derecho absoluto:
En líneas generales, esta postura entroniza -según la lógica de Ernesto Villada9- al secreto periodístico como derecho a guardar silencio incondicionalmente sobre la identidad de las fuentes informativas ante el director de la empresa, las autoridades administrativas y judiciales. Entre los principales exponentes, destacamos a:
Fidel Isaac Lazo, con una encomiable retórica lírica, dice que: "la nobleza de un edificio quiere que el periodista preserve el anonimato de su "informante"; en otros términos de su fuente de información (10).
- Gregorio Badeni, insigne constitucionalista argentino, asevera que: "no se puede imponer a un periodista la violación de su secreto profesional. ?...?. En principio, el secreto profesional tiene carácter absoluto y, como regla general, nadie puede ser obligado a revelar la fuente de su información" (11).
Germán Bidart Campos defiende la idea de que "el derecho al silencio" resguarda razonablemente, en relación con el derecho a la información, el secreto o la reserva sobre las fuentes de información (12).
c)Tesis que considera al secreto periodístico como derecho relativo "La constitución no consagra derechos absolutos ni ellos en sí tienen tal carácter" sentenció la Corte Suprema en "De Stoll" (13). Ciertamente este pensamiento resume la espina dorsal de las tesis relativas.
La primera y más evidente limitación que resaltan los autores es aquella en la cual el periodista aparece como autor de un delito. Está claro que el fin del instituto es posibilitar el ejercicio responsable de la actividad profesional de la prensa, sin que ello signifique impunidad de los periodistas frente a la eventual comisión de actos ilícitos. Al respecto, aduce Javier Pradera que: "es evidente que el secreto profesional protege al periodista únicamente como testigo, nunca como autor (exceptio vertisteis)"(14). Marc Carrillo completa: "el derecho al secreto profesional expira en el momento en que el periodista es autor del delito" (15).
La segunda y más interesante limitación es la que refiere al deber de denuncia de un delito. Marc Carrillo argumenta que: "El secreto profesional es un derecho fundamental referido a las fuentes informativas y de ningún modo puede alcanzar la acción de esconder hechos delictivos ?...? otra parcela que no permite la alegación del secreto profesional debe ser la que se deriva del deber de impedir la comisión de cualquier delito." Con referencia a nuestro sistema, Spolansky apunta que el art. 156 del Código Penal establece un delito llamado revelación de secretos que, en principio, obligaría al periodista aguardar silencio sobre su fuente de información. Pero tampoco podemos obviar que las reglas procesales del fuero criminal normalmente no relevan al periodista de su condición de testigo, quedando obligado a informar (salvo Códigos procesales provinciales como el de Santa Fe que resuelven armónicamente este conflicto normativo) (16). Según el autor, la disyuntiva se resuelve aceptando el sigilo del periodista respecto de delitos ya producidos, pero rechazándoselos en cuanto a delitos a perpetrarse o en ejecución, ya que en tal caso su silencio coadyuvaría a la realización de un acto ilícito, funcionando como factor criminógeno pasivo (17).
Vanossi, con un sesgo más moderado, distingue que "si se trata de una opinión, el periodista tiene pleno derecho al silencio, porque está en juego la libertad de pensamiento de cada uno. Si se trata de datos, y no en causas penales, se hace prevalecer la prerrogativa del silencio. Pero si el sigilo se remite a hechos relativos a procesos criminales, la sociedad no puede quedar desarmada, y el periodista-testigo debe declarar para evitar situaciones de impunidad o condenas de inocentes (18).
c y d)Jurisprudencia y legislación comparada.
La jurisprudencia nos trae dos leading case que marcaron bases fundamentales. En "Patricia Hearst", la Corte estadounidense se opuso al sigilo profesional en términos amplios, toda vez que contraríe los intereses del Estado.
A su turno, la Cámara Penal de Concepción del Uruguay, en "Elizalde", sí hizo operar ese derecho a resguardar la fuente de la información, con relación a un periodista que poseía datos sobre el accionar ilegal de un policía en perjuicio de una menor ("Adepa", no 93, mayo 1991, p. 12), y que se negó a manifestar su fuente.
En el derecho comparado, la legislación de Albania, al borde de magnificar este derecho, regula en el art. 159 del Código de Procedimiento Penal de 1995 que: "... en caso de que los datos sean indispensables para un juicio penal y este pueda resolverse a través de la identificación de la fuente, la Corte puede ordenar a los periodistas dar el nombre de sus fuentes informativas".
En España, el Tribunal Constitucional ha entendido que el secreto profesional se traduce en una exoneración de responsabilidad penal por no colaborar con la justicia en la búsqueda de la verdad.
En Colombia, la seguridad del Estado aparece también como excepción en la Ley sobre Publicaciones y la Edición de 1993, en cuyo art.5 inc d indica: "La libertad de prensa comprende ?...? el derecho de los periodistas de guardar el secreto de sus fuentes de información y de las noticias que hayan recibido, salvo si el órgano judicial competente decide otra cosa en el curso del proceso penal a fin de proteger la seguridad del Estado".
III) Conclusiones.
En base a los estudios precedentes, consideramos que el secreto periodístico encierra un núcleo de protección complejo. Esquivando el eclecticismo superfluo, existen fuertes razones para aducir que este instituto vuelca su tutela en bienes perfectamente individualizados, aunque los alcanza de distinta forma.
En primera instancia, consideramos que el secreto periodístico protege inmediatamente la reserva de la persona informante, obligando al periodista a mantener oculta la identidad de la misma e impidiendo a terceros vulnerar este anonimato deliberado (si es que realmente el sujeto no ha prestado su consentimiento para revelarse públicamente como fuente de información). Se trata aquí de una tutela individual, con fundamento en el derecho a la privacidad.
En un segundo momento, el sigilo en cuestión apunta a garantizar mediatamente el eficaz funcionamiento de la prensa. Ya nos hemos referido al valor funcional del secreto periodístico como contraseña de seguridad para acceder con mayor facilidad a las fuentes de información periodística. A la postre, si los periodistas no tuvieran la obligación ni el derecho para negarse a revelar su fuente de información, ninguna persona que dispusiese de información de interés social "comprometida o sensible", se animaría a ponerlas en manos de estos mediadores públicos. Por eso creemos que el bien jurídico protegido es la actividad profesional de la prensa. Cabe advertir que no se trata de la tutela gremialista que tanto atormentaba a Carrillo, sino de una cobertura sobre el ámbito de gestación de la información periodística, atendiendo a las exigencias funcionales de la actividad, y no al sector corporativo en sí.
En último término, este derecho-deber del periodista, al garantizar la continuidad de los flujos de información, persigue como causa final el cumplimiento eficaz de las finalidades políticas y sociales de la prensa. A saber: en el aspecto político: a) vigía del funcionamiento del gobierno; b)canal de transmisión de la voluntad de los ciudadanos a los gobernantes; c) escudo de los derechos individuales; e d) instrumento que facilite a cualquier ciudadano la posibilidad de colaborar con la acción de gobierno. En su aspecto social, a)crea y dirige la opinión pública; b)es un instrumento de información e investigación; c)contribuye al progreso cultural de la sociedad y d)crea las condiciones para la discusión ordenada de los conflictos sociales y políticos. (19).
Por estas razones, estimamos que el secreto profesional es un derecho-deber que opera como garantía funcional estratégica. De hecho, apunta a brindar protección legal a los sujetos informantes, poniendo coto a la injerencia estatal o de terceros en lo que respecta a la revelación de la identidad de éstos, como así también obligando al periodista a respetar esa esfera de reserva.
En cuanto a su zona jurídica limitativa, adherimos a la tesis relativa aunque con algunas reservas considerables. Pensamos ciertamente que el secreto periodístico no es un derecho absoluto, pues la admisión de un derecho ilimitado importa una concepción claramente antisocial que repugna a un Estado de Derecho. Es preciso entonces compatibilizarlo con los demás derechos reconocidos en la constelación jurídica, según lo propone, verbigracia, la sana jurisprudencia de "Fernández Orquín" (fallo 264:416): "la ponderación de intereses lícitos y que resultan contrapuestos debe solucionarse acordando preeminencia al que reviste carácter público, pero ello no justifica el desconocimiento liso y llano de los derechos individuales, ya que las exigencias de progreso social y justicia social no autorizan cargas exorbitantes".
Empero es menester señalar, en descargo de la tesis absoluta, que las restricciones impuestas al secreto periodístico gozan de una intensa presunción de ilegalidad, por lo que en principio deben calificarse ilegítimas. Con precisión quirúrgica, vale aclarar que esto se fundamenta no tanto en la diversidad e importancia de los intereses comprometidos (individuales, sectoriales y comunitarios), sino antes bien en el hecho mismo de que el éxito del secreto profesional, como garantía de eficacia de la complejidad de bienes protegidos, está condicionado a que la sociedad en general perciba esta tutela como inquebrantable, insobornable, casi sagrada. En otras palabras, la imagen pública de este derecho incide radicalmente en el cumplimiento real de sus propias finalidades. De otro modo, implicaría grandes riesgos para el sujeto fuente de información.
Por lo tanto, toda limitación no sólo deberá satisfacer las exigencias básicas de razonabilidad -que, según la atinada expresión de Bidart Campos: "?...? constituye el límite de la constitucionalidad" (20)-, sino también tendrá la carga adicional de desvirtuar una fuerte presunción de ilegalidad en su contra. La consecuencia práctica de ello es que las restricciones al sigilo periodístico deben tener carácter excepcional, deben contar con un fundamento legal expreso y deben ser apreciadas con criterio restrictivo.
En consecuencia, resulta prudente que la jurisprudencia sea pacífica y uniforme en esta materia, pues la seguridad jurídica -comprendida como lo predecible de las conductas estatales- cobra aquí un valor superlativo.
Por otra parte, en cuanto al hipotético conflicto normativo entre el secreto periodístico y la obligación legal de declarar como testigo, pienso -muy cercano a la idea de Spolansky y Sagüés- que si se acepta el papel sistémico de la prensa en un Estado Democrático, es conveniente dotar al secreto periodístico de una fuerte tutela constitucional.
Contra el argumento de Vanossi, cabe rebatir que la sociedad no sólo queda desarmada cuando el periodista no concurre a evitar situaciones de impunidad o condenas de inocentes por respetar el secreto profesional en procesos criminales, sino también cuando se viola el propio sigilo, en razón de que entonces se pisotea el importante papel social que desempeña la prensa.
Fuera de estos supuestos, pienso que únicamente podría limitarse el secreto periodístico en razón del carácter de la información. Puntualmente nos referimos a aquellas informaciones que versen sobre hechos que afecten la seguridad nacional, es decir que pongan en juego la salvaguarda de la integridad e independencia nacional, el derecho de guerra y/o la perdurabilidad del Estado Argentino. Esto se explica porque la seguridad de la nación configura un valor fundante, es decir que sin ésta es prácticamente imposible la realización de los demás derechos.
Finalmente nos interesa asentar la idea de que el secreto periodístico es un instituto sistémico, es decir que debe ser entendido no de modo aislado y con fines independientes, sino en vinculación estrecha respecto a los objetivos generales de la prensa. Creemos que la regulación del sigilo de los periodistas debe cimentarse sobre una política legislativa integral, clara y segura, que prevea estratégicamente los efectos sociales de las decisiones jurídicas y responda con coherencia al esquema de valores de la Constitución Nacional.
Notas al pie:
1) Alberdi, Juan Bautista, citado en Pizzarro, R. Responsabilidad de los Medios Masivos de Comunicación. Buenos Aires, Hammurabi, 1991.
2) DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA cit., pc. 1831.
3) DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO DE LA LENGUA CASTELLANA cit., pc. 1902.
4) CEBRIAN, Juan Luis, El secreto profesional de los periodistas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, Cuadernos y Debates, num. 48, p. 20.
5) CACERES NIETO, Enrique, website http://www.bibliojuridica.org/libros/1/7/23, pág. 305.
6 SAGÜES, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pag. 423.
7) CARRILLO, Marc, La cláusula de conciencia y el secreto profesional de los periodistas, Madrid, Civitas, 1993, p. 177.
8) OCHO OLVERA, Salvador, Derecho de prensa, México, Editorial Montealto, 1998, p.161.
9) VILLANUEVA, Ernesto, El secreto profesional de periodista, op. Cit., supra, p. 28.
10) Idem, p 146.
11) OCHOA OLVERA, op. Cit., supra, p. 137.
12) Idem, p138.
13) "De Stoll", Fallos, 304:319.
14) PEREZ ROYO, Javier Pradera, OP. CIT., SUPRA, P. 51.
15) CARRILLO, Marc, La cláusula de..., supra, p. 36.
16) El art 252 del Código Procesal Penal de Santa Fe (Ley 6740) consagra la facultad de abstención de testificar estableciendo que: "Podrán abstenerse de testificar en contra de imputado,... los periodistas comprendidos en las leyes que reglamenten su actividad profesional sobre la identidad de las fuentes o los datos o informaciones obtenidos en el ejercicio de su actividad, salvo que los interesados en su reserva expresamente los relevaren de guardar el secreto".
17) SAGÜES, Nestor, Elementos de Derecho Constitucional, Tomo II, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 432.
18) VANOSSI, Jorge R., El estado de derecho en el constitucionalismo social, 2o ed., Madrid, Átomo, 1987. pág. 390.
19) MAYER, Jorge, citado por Fayt Carlos en La Omnipotencia de la Prensa. Buenos Aires. La Ley. p 71-73.
20) BIDART CAMPOS, Germán J., Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Bs.As., Ediar, 1991-1996.
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Contenidos de Interes
- Constitución de la Nación Argentina.
- Constitución de la Nación Argentina. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
- Código Civil y Comercial de la Nación.
- Ley 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general
- Código Penal.
- Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
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- Ley 1.919. 21/5/1997. Vigente, de alcance general
- Código Aeronáutico.
- Ley 17.285. 17/5/1967. Vigente, de alcance general
- Ley de Contrato de Trabajo.
- Ley 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general