La eficacia de los organismos de control en la democracia delegativa. Aproximación al problema del control sobre la administración desde la teoría de la democracia

Administración Pública, control de la Administración Pública, organismos de control interno, organismos de control externo, corrupción, democracia

I- Introducción. El problema de la eficacia de los organismos de control.

Una de las herramientas institucionales que suelen utilizarse para garantizar la legalidad de la actividad de la administración pública y de sus funcionarios consiste en la creación de organismos públicos cuya misión específica es efectuar este control.

Así, suele sostenerse que la existencia de estos organismos cumple diversas funciones en la erradicación de la corrupción: preventiva (por ejemplo, a través de la implementación de controles ex ante sobre los actos de relevancia económica), de detección de hechos irregulares cometidos o en curso (a través de controles sistemáticos y planificados sobre áreas o procesos específicos, tales como las auditorías, o mediante las investigaciones sobre hechos puntuales originadas en denuncias de diversas fuentes). Finalmente, los organismos administrativos de control deberían propender a lograr el castigo de los funcionarios responsables de actos irregulares, a través del impulso de sanciones políticas, disciplinarias o penales. En nuestro país existen diversos organismos cuya misión específica consiste en controlar el funcionamiento de la administración pública nacional. Así, la Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación son los órganos rectores de los sistemas de control externo e interno respectivamente instituidos por la Ley de Administración Financiera N° 24.156 (en adelante LAF); la Fiscalía de Investigaciones Administrativas, integrante del Ministerio Público tiene como misión específica la investigación de las irregularidades administrativas que tengan lugar en la administración pública nacional, y la Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación tiene funciones de prevención y asesoramiento en materia de políticas contra la corrupción así como de investigación de hechos de corrupción.

A primera vista, este variopinto panorama institucional debería indicar al observador ingenuo que, en Argentina, existen los dispositivos institucionales adecuados para controlar en forma eficaz y razonable la actividad de la Administración. Así, existen órganos de control interno (SIGEN, UAIs, y OA) y de control externo (AGN y FIA), órganos que dependen del parlamento (AGN), otros que dependen del Poder Ejecutivo (SIGEN, UAIs y OA) y otros que integran el "órgano extrapoder" denominado Ministerio Público, órganos que ejercen un control centralizado y otros que se imbrican con cada jurisdicción o entidad de la administración conformando una verdadera "red de control"; órganos cuyas autoridades son designadas por los poderes políticos y otros cuyos responsables deben ser seleccionados mediante estricto concurso; órganos con competencias para efectuar recomendaciones a los poderes políticos, otros que pueden realizar denuncias penales o impulsar sumarios disciplinarios, otros que pueden constituirse en querella en los procesos penales y otros que pueden velar por el impulso de la acción pública en dichos procesos y/o en los procedimientos administrativo-disciplinarios.

Sin embargo, el funcionamiento de estos organismos en materia de prevención, detección y sanción de la corrupción dista de ser satisfactorio. En efecto, no constituye una afirmación original ni novedosa la de que nuestro país sufre de un fenómeno estructural de corrupción que abarca a todos los poderes del Estado e involucra a todos los niveles de la jerarquía administrativa. Esta situación, por otra parte, es pública y notoria y ocupa en forma creciente al debate público.

Frente a este escenario, el objetivo de este trabajo consiste en intentar reflexionar sobre ciertos aspectos puntuales del fenómeno de la corrupción generalizada y del rol de los organismos de control en ese contexto.

La primera pregunta se relaciona con la eficacia de los organismos de control. ¿Por qué, dado que estos organismos existen, tienen normas que los regulan, cuentan con recursos físicos y materiales y desarrollan una cuantiosa actividad que se refleja en la emisión de cientos de informes por año, su eficacia en el control de la corrupción parece ser tan baja? Esta pregunta nos lleva a otras: ¿La falta de eficacia es un problema de estos organismos o es un problema endémico del sector público? En otras palabras, ¿Es concebible la existencia de organismos administrativos que desarrollen una labor eficaz en la lucha contra la corrupción o todos - sean cuales sean las competencias que la ley les otorga y/o su ubicación institucional - están condenados al fracaso? En segundo lugar, intentaremos aproximarnos a un problema que es, sin duda, el que desvela en mayor medida a los convencidos demócratas y republicanos que intentan enfrentar el flagelo de la corrupción: ¿Por qué la existencia - indudable- de corrupción en las más altas esferas del gobierno, la proliferación de escándalos y la existencia de deficiencias en los servicios públicos directamente vinculadas con el desvío de fondos estatales que han provocado decenas de muertos no generan una reacción de indignación popular que haga funcionar el mecanismo de la rendición de cuentas y ayude a controlar la proliferación de este nefasto fenómeno? Ambas cuestiones conducen, en última instancia a una misma pregunta: ¿por qué las conductas corruptas gozan de impunidad, tanto política como administrativa y/o judicial? A nuestro entender, estos interrogantes, que hacen referencia a fenómenos estructurales, requieren explicaciones también estructurales. En efecto, creemos que el germen del problema no se encuentra en la moral individual de los funcionarios y/o gobernantes - explicación que no por frecuente deja de ser simplista y que se agota en la afirmación de que estamos en manos de una banda de maleantes dispuestos a cualquier tropelía, sin analizar por qué estos diabólicos personajes parecen proliferar en los gobiernos de distinto signo político ni, sobre todo, cuál es la raíz de la fenomenal impunidad de que gozan. Tampoco creemos que el problema de la falta de efectividad de los organismos de control pueda desentrañarse desde el análisis aislado del funcionamiento y/o de la normativa de alguno de ellos exclusivamente. En efecto, este análisis es imprescindible pero no nos brindará explicaciones causales del fenómeno sino descriptivas. Así, podremos entender, por ejemplo, que los más de doscientos informes anuales que ha realizado la AGN durante 2012 han tenido un bajísimo impacto en la lucha contra la corrupción, pero no entenderemos por qué esto es así, o por qué el organismo tiene las competencias que tiene - y no tiene las que no tiene.

Creemos que es más fructífero en términos teóricos intentar analizar el fenómeno estructural de la ineficacia de los controles sobre la administración intentando comprender cuál es el lugar y la función de este control en la democracia, y qué características adquiere en el particular tipo de democracia que existe en Argentina. En consecuencia, intentaremos abordar los interrogantes que hemos planteado utilizando algunos de los conceptos desarrollados por el politólogo argentino GUILLERMO O'DONNELL (1) para caracterizar a las "democracias delegativas". En nuestra opinión, el análisis de O´DONNELL brinda una potente y clara descripción del modo del ejercicio del poder en Argentina, descripción que brinda algunas explicaciones causales al fenómeno de la falta de eficacia de los mecanismos institucionales de control en nuestro país.

II - Democracias delegativas y accountability.

Desde los años '80, a partir de la instauración de regímenes democráticos en América Latina y más tarde en el este de Europa, la teoría política ha trabajado frecuentemente con un concepto: las viejas democracias (las europeas y la de Estados Unidos) son democracias "institucionalizadas", "maduras" o "consolidadas", en tanto que las jóvenes democracias son "poco institucionalizadas", "inmaduras" o "en vías de consolidación". Esta imagen del crecimiento orgánico de las democracias supone que todos los regímenes democráticos tienen una vía de desarrollo que termina en el mismo lugar: el modelo de las democracias representativas existente en Europa y Estados Unidos. Los regímenes que no tienen las características de éstos estarían "moviéndose" en ese sentido. Esto dio lugar al auge de los estudios sobre transiciones a la democracia (2) y más tarde a los de consolidación de las democracias (3). Pero siempre se siguió sosteniendo que el período de crecimiento de las democracias era transitorio, inestable, y que debía llevar a otro estadio distinto de madurez de la democracia representativa.

Contra esta visión organicista de las democracias, O'DONNELL hace algunas afirmaciones que invitan a la reflexión y abren nuevos campos de análisis para la teoría democrática. Sus afirmaciones pueden reducirse a lo siguiente: a) La poliarquía (o sea el régimen político que denominamos comúnmente democracia) es el resultado histórico de la confluencia de tres corrientes de pensamiento y de teoría política que son, en varios puntos, incompatibles entre sí: las corrientes republicana, liberal y democrática; b) Las nuevas poliarquías se diferencian de las viejas en que contienen una distinta proporción de esos tres componentes; c) Nada indica que las nuevas poliarquías se transformen en viejas poliarquías por un proceso natural de desarrollo; y d) Las nuevas poliarquías pueden ser muy estables en el tiempo, se encuentran institucionalizadas, pero esta institucionalización es distinta a la de las viejas poliarquías representativas (4).

O´DONNELL sostiene que nuevas y viejas democracias se diferencian en que, si bien ambas contienen los componentes liberal, republicano y democrático stricto sensu, el peso relativo de cada uno de ellos es distinto.

El componente liberal se caracteriza por una fuerte distinción entre lo público y lo privado, la visión individualista de la defensa de los derechos de las personas frente a la autoridad del Estado y la consagración de las libertades civiles y políticas modernas. El segundo componente de la poliarquía es el republicano. Esta tradición filosófica y política también defiende una fuerte distinción entre lo público y lo privado, propicia el gobierno de hombres virtuosos y propugna el encauzamiento del ejercicio del poder dentro del imperio de la ley como columna vertebral del régimen político. En tercer lugar, el componente democrático hace un aporte central a la poliarquía, al instaurar la regla de la mayoría: el demos, el conjunto de ciudadanos, es soberano y tiene poder absoluto para decidir en todos los aspectos de la vida colectiva. En este sentido, la democracia, a diferencia del liberalismo y el republicanismo, no defiende la distinción entre la esfera pública y la privada, ni la existencia de derechos inviolables por el gobierno. Tampoco la existencia de minorías que deban ser protegidas de las decisiones mayoritarias. Por ultimo, para la concepción democrática "pura", la ley es la voluntad de la mayoría y puede ser modificada por esta cuando lo considere pertinente, sin limitación alguna.

Democracias representativas y delegativas.

O'DONNELL sostiene que estos tres componentes coexisten con distinto peso específico en viejas y nuevas poliarquías. Las viejas poliarquías, que él denomina representativas, tienen fuertes componentes liberal y republicano. La diferencia entre lo público y lo privado que estas corrientes defienden es la base de la idea de representación: los ciudadanos que viven en la esfera de lo privado son representados por los gobernantes que desarrollan sus actividades en el mundo de lo público, quienes deben rendir cuentas de los actos que cumplen en virtud de esa representación. Es más, la idea misma de representación se basa en el concepto liberal de contrato entre ciudadanos y gobernantes. Asimismo, el principio del imperio de la ley como garantía de los derechos de los particulares y de la sujeción estricta del gobierno al rule of law ocupa un lugar central en estas democracias. El poder se entiende como esencialmente limitado y sujeto a estrictas reglas en su ejercicio.

En consecuencia, en las democracias representativas la accountability (o rendición de cuentas) es un elemento central del régimen político. La accountability tiene dos dimensiones: una vertical (la rendición de cuentas de los gobernantes a los gobernados que se realiza al momento de las elecciones) y otra horizontal (la existencia de agencias independientes dentro del gobierno que controlen el cumplimiento de las leyes y que los gobernantes persigan los intereses públicos y no intereses privados o personales suyos o de terceros).

Por el contrario, las nuevas poliarquías tienen un fuerte componente democrático y débiles componentes liberal y republicano. Esto genera que la idea básica de representación sea reemplazada por la de delegación. En las democracias delegativas el demos inviste al gobernante con el poder y la misión de perseguir los intereses públicos en la forma en que lo entienda adecuado. La idea del contrato de representación de distintos intereses es reemplazada por otra distinta: el gobernante electo por la mayoría encarna e interpreta los intereses de la nación. Su voluntad define el interés público y lo lleva a cabo de la manera que cree más conveniente. En consecuencia, el gobernante - quien por definición actúa en pos del interés del demos - tiene una muy baja obligación de rendir cuentas de sus acciones.

Es importante señalar que la diferencia entre la democracia representativa y la democracia delegativa no radica en la virtud de los gobernantes. Los gobernantes "delegativos" no son canallas empecinados en avasallar los principios de la representación; en la mayor parte de los casos creen genuinamente estar gobernando en interés de la nación. La diferencia se funda en dos concepciones totalmente distintas del poder y de su ejercicio. Para la democracia representativa el poder debe ser por esencia acotado (componente liberal), ejercerse en estricto cumplimiento de la ley y con muy bajo grado de discrecionalidad (componente republicano) y en el marco de una clara diferencia entre intereses públicos y privados (ambos). Además, el poder se otorga en el marco del contrato de mandato en torno a políticas determinadas y ese mandato debe ser respetado por el gobernante (componente representativo).

Por el contrario, en los regímenes delegativos:

a) La mayoría elige a un líder que, por su superior entendimiento de los intereses colectivos se transforma en el enunciador e interprete de los mismos.

b) En consecuencia, no hay idea de mandato respecto a políticas específicas puesto que el gobernante es electo para definir qué políticas son las más apropiadas al bien de la mayoría.

c) Los controles internos o externos al gobierno que limitan o cuestionan las decisiones del gobernante son vistos como interferencias u obstáculos en la consecución del supremo interés colectivo.

d) No hay una clara distinción entre intereses públicos y particulares. Existe una expectativa general respecto a que quienes gobiernan se beneficien en su patrimonio personal y otorguen beneficios a familiares, allegados, amigos o partidarios. Si bien en un nivel formal estas conductas son reprochadas, existe un amplio convencimiento respecto a que "ese es el modo en que funciona el mundo". Si el líder se desempeña satisfactoriamente en su misión de definir el bien público, estos "pecadillos" le son perdonados y raras veces cuestionados.

e) La legitimidad que se desprende de haber obtenido una mayoría del voto popular autoriza al gobernante a desoír, ignorar o incluso eliminar a las agencias no electas que pretenden cuestionar, criticar o castigar las conductas de los funcionarios electos. El gobernante electo tiene la suprema responsabilidad por resolver los acuciantes problemas de la nación y esa tarea no puede ser obstaculizada por los "formalismos" de los organismos técnicos de control.

f) Las democracias delegativas surgen a partir de graves crisis económicas y políticas que aquejan al país y brindan el marco para el surgimiento del líder salvador. La existencia y persistencia de la crisis es central para la supervivencia de las democracias delegativas, puesto que es de allí de donde el líder extrae parte de su legitimidad. En consecuencia, "los presidentes de las democracias delegativas han nacido de las crisis y en un sentido siguen viviendo de ellas. Incluso cuando la sensación de la crisis ha disminuido, intentan constantemente reavivarla, con la severa advertencia de que si se abandona el camino que proponen ella resurgirá, seguramente agudizada. El lenguaje de la crisis - la pasada y la que se dice que vendrá si se abandona el camino emprendido - es una constante de estos discursos, sobre la que se basa la proclamada necesidad de contar con poderes extraordinarios, así como la hostilidad a los "estorbos" que plantean las instituciones de control y de accountability" (5) Como consecuencia de lo expuesto, en las democracias delegativas se cumple con la dimensión vertical de la accountability (rendición de cuentas al momento de las elecciones) pero la dimensión horizontal es extremadamente débil, producto de la tensión estructural e intrínseca que existe entre la concepción del poder que subyace al régimen y la existencia de controles intragubernamentales efectivos.

A modo de síntesis.

A modo de conclusión podemos resaltar los siguientes puntos:

a) En las democracias delegativas existe una tensión innata entre la concepción del poder instalada socialmente y la existencia de mecanismos de control de la Administración independientes y efectivos. Esto implica que los gobernantes electos intentan sistemáticamente cooptar, anular o reducir las competencias de los organismos de control, si es que estos existen formalmente.

b) En consecuencia, la existencia y buen funcionamiento de los organismos de control constituye un proceso conflictivo, donde se observan avances y retrocesos. Las competencias y los límites del accionar de estas agencias siempre son cuestionados.

c) La existencia de un aceptable sistema de agencias de control no abarca a una institución analizada en particular sino a un conjunto interconectado de agencias: sistema judicial (en todas sus instancias), controles internos y externos a la administración, controles legislativos de tipo político (juicios políticos, mociones de censura, etc). Por ejemplo, de poco sirve que existan agencias administrativas que denuncian ilícitos si éstos no son luego castigados en los tribunales o por el parlamento. Al mismo tiempo, si esas denuncias administrativas no tienen tratamiento en el poder legislativo o el judicial, la agencia administrativa se torna extremadamente vulnerable a las presiones tendientes a acallar las denuncias.

d) Finalmente, es fundamental analizar a los sistemas de control en función de la cantidad, calidad y oportunidad de la información pública que producen. Las agencias de control deben tener como misión la publicidad y la amplia difusión de sus informes y hallazgos. No es suficiente con la afirmación formal del carácter público de la información producida, además es necesario que esta información circule efectivamente, sea ampliamente accesible y comprensible para un ciudadano "común", no especialista en gestión pública. La última justificación de la existencia de los sistemas de control se encuentra en esta función de producción de información pública veraz y accesible y este aspecto no puede ser dejado de lado a la hora de evaluar su funcionamiento. Esto obliga a analizar la información en base a los criterios de relevancia, oportunidad, accesibilidad para el lego y accesibilidad física.

III - La situación de los organismos de control en Argentina La actuación de los organismos de control de la administración pública parece tener un debilísimo impacto en la prevención y sanción de los actos de corrupción. Esto demuestra el bajo nivel de accountability horizontal que existe en nuestra democracia. Es de destacar que el fracaso del control interinstitucional en nuestro país no es exclusivamente atribuible a los organismos administrativos de control; como hemos señalado más arriba, la rendición de cuentas requiere la actuación concatenada de diversos órganos, incluido necesariamente el poder judicial. En este trabajo nos concentraremos en los organismos administrativos de control y no abordaremos la profunda problemática de la independencia y eficacia de los tribunales encargados de castigar los hechos de corrupción. Señalaremos tan sólo que, conforme a un estudio realizado sobre diversas causas de corrupción, son pocos los casos que llegan a los tribunales, y de éstos son menos aún los que - luego de un lapso promedio de once años por causa - llegan a una condena (6).

Los principales organismos de control son la Auditoría General de la Nación - órgano de asistencia técnica del Congreso -, la Sindicatura General de la Nación y las Unidades de Auditoría Interna - que conforman el "sistema de control interno" regulado por la Ley 24.156, la Oficina Anticorrupción y la Fiscalía de Investigaciones Administrativas dependiente del Ministerio Público. El marco jurídico y las principales debilidades de estos organismos han sido recientemente relevados en el Informe correspondiente a la Cuarta Ronda de Evaluación del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC)(7).

No abordaremos en este trabajo el análisis pormenorizado de las debilidades intrínsecas de cada organismo. A modo de apretadísima síntesis repasaremos algunos de los principales problemas que afectan su funcionamiento.

La Auditoría General de la Nación (AGN) fue creada por la Ley 24.156; dos años más tarde fue incluida en el art. 85 de la Constitución reformada. Sin embargo, continúa rigiéndose por la primigenia regulación legal, pese a que la misma es en muchos aspectos incompatible con las disposiciones constitucionales (8). Las principales debilidades que afectan la eficacia de la labor del organismo son: a) Falta de independencia respecto al partido de gobierno. Pese a que en el espíritu del art. 85 CN la AGN debe ser conducida por la oposición, en la práctica el Colegio está compuesto por siete miembros con similares facultades, cuatro de los cuales - la mayoría - fueron propuestos por el partido de gobierno. Esto hace que la fuerza política que ocupa el Poder Ejecutivo esté en condiciones de formar la voluntad del órgano de control; b) Carencia de facultades para efectuar controles ex ante o concomitantes. Al momento de la sanción de la Ley 24.156 el órgano de control externo fue privado de las facultades de control previo con que contaba el Tribunal de Cuentas de la Nación. Esto provoca que, como se señaló durante le debate parlamentario de la LAF, la Auditoría esté condenada a realizar "autopsias legales" sobre los expedientes que han afectado el patrimonio de la Nación (9); c) Carencia de facultades para solicitar la suspensión de los efectos de actos lesivos, efectuar denuncias penales, impulsar las acciones de recupero de perjuicio patrimonial o las acciones administrativas para la determinación de responsabilidad disciplinaria de los funcionarios. Bajo el régimen actual la AGN sólo efectúa "recomendaciones" al Poder Ejecutivo, y a lo sumo comunica sus informes a los restantes organismos de control. Si las observaciones son desoídas el organismo no cuenta con ninguna herramienta para tornarlas eficaces; d) Carencia de competencias para obtener la información necesaria para realizar las auditorías frente a la resistencia de los funcionarios responsables. La AGN no cuenta ni con la facultad de imponer multas con que contaba el TCN, ni con la de solicitar allanamientos, secuestros u otras medidas cautelares a la justicia. En la práctica, la falta de colaboración con la auditoría no trae aparejada ninguna sanción para los funcionarios responsables.

La Sindicatura General de la Nación y las UAIs conforman el sistema de control interno del Poder Ejecutivo. Su principal problema es la falta total de independencia respecto al Poder Ejecutivo. En efecto, el Síndico General es designado y removido discrecionalmente por el Presidente de la Nación, y los Auditores Internos, si bien dependen "técnicamente" de la SIGEN, dependen jerárquicamente de las máximas autoridades de los organismos y entidades a los que deben controlar. Ninguno de ellos tiene estabilidad; su permanencia en el cargo depende de la buena voluntad de aquéllos funcionaros sometidos a su control (10).

Adicionalmente, ni la SIGEN ni las UAI publican sus informes, pese a que el art. 107 inciso c) de la LAF dispone que el primer organismo debe informar a la ciudadanía (11). En suma, los organismos que conforman el sistema de control interno del Poder Ejecutivo carecen totalmente de eficacia en la tarea de prevención y sanción de la corrupción.

La Oficina Anticorrupción fue creada en el año 1999 por una modificación de la Ley de Ministerios. El organismo tiene la misión de prevenir e investigar hechos de corrupción. Su principal debilidad, al igual que en el caso de los organismos de control interno, radica en que depende en forma directa del Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, por lo cual carece de independencia frente a las máximas autoridades del Poder Ejecutivo; toda su actividad debe desarrollarse en el espacio de libertad que los altos funcionarios gubernamentales le otorguen pero que, como es evidente, no incluirá el empoderamiento para analizar la conducta de estos mismos funcionarios. Adicionalmente, la OA había desarrollado durante los últimos años una interesante tarea en términos de detección de conflictos de intereses; la modificación a la Ley de Ética Pública aprobada por Ley 26.857 (12) pone en serio riesgo la posibilidad de continuar este trabajo.

La Fiscalía de Investigaciones Administrativas es el más antiguo de los organismos de control existentes, ya que, si bien su marco jurídico ha variado a lo largo de los años, su creación se remonta al año 1962. Es un órgano que, formalmente, goza de total independencia frente al Poder Ejecutivo puesto que se encuentra en la órbita del "órgano extrapoder" Ministerio Público y su titular es designado por concurso público y abierto. En los últimos años esta independencia se ha visto mermada por la vacancia de varios de sus cargos de conducción - que se encuentran cubiertos en forma interina por funcionarios designados por la Procuración General y sujetos a su buena voluntad para la continuidad en el cargo - al tiempo que varias de sus competencias fueron puestas en discusión a raíz de la emisión de la Resolución 147/08 del Procurador General - en ese momento el Dr. Righi, alineado claramente con el partido de gobierno. La Resolución intentó limitar la facultad de la FIA para asumir la acción penal en los casos judiciales que no se habían iniciado por su denuncia y para intervenir en cualquier causa en materia de medidas cautelares, medidas de prueba o cualquier otro acto procesal anterior al desistimiento definitivo de la acción por parte del fiscal de grado. Luego de diversos fallos adversos a la FIA (13), la primera de estas pretensiones fue rechazada por la Corte Suprema en la causa "Moreno, Guillermo"(14), donde el alto tribunal afirmó que el organismo podía intervenir con las mismas facultades en las causas iniciadas por su denuncia o en las que tuviesen otro origen.

Paralelamente, y pese a la facultad reconocida en el art. 49 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y en el art. 3 del Reglamento de Investigaciones Administrativas (Decreto 467/99), la Procuración del Tesoro de la Nación también ha sostenido una interpretación sumamente restrictiva de las facultades de la FIA, negándole la competencia para intervenir en aquéllas actuaciones que no se hubieren iniciado por su denuncia (15). IV - Los organismos de control en la democracia delegativa La breve enumeración efectuada de las debilidades que afectan a los distintos organismos nos permite percibir que el lugar del control se ha convertido, en nuestro sistema político, en una arena plagada de tensiones estructurales. En efecto, el poder opone una sutil pero tenaz resistencia a la actividad de los organismos de control. No es esta una lucha descarada ni abierta; por el contrario, lo que los gobernantes de la democracia delegativa pretenden no es hacer desaparecer a los organismos de control, sino regular su actividad de tal modo de tornarla totalmente inocua.

Así, la lucha por la eficacia de los organismos se desarrolla "en los márgenes", o en los detalles que regulan la competencia y la interrelación entre ellos, o entre ellos y el Poder Judicial. Por ejemplo, al sancionarse la Ley 24.156 el sistema de control externo perdió las cuestionadas facultades "jurisdiccionales" con que contaba el Tribunal de Cuentas, así como las de lograr la colaboración compulsiva de los funcionarios reacios. Al mismo tiempo, el diseño de su órgano de conducción conduce a que, en un Congreso que cuenta con mayoría oficialista, la AGN sea dirigida por funcionarios propuestos por ese mismo partido. Por otra parte, el organismo cuenta con facultades para realizar investigaciones ex post, pero no tiene ninguna competencia para impulsar la corrección de las irregularidades o la sanción a los responsables. En cuanto al sistema de control interno, desde su propia génesis está condenado a la intrascendencia: ¿puede pretenderse que los inferiores jerárquicos controlen eficazmente a los funcionarios superiores de los que depende el mantenimiento de sus fuentes de trabajo? En consecuencia, si bien la Ley 24.156 crea un sistema de control que es en apariencia extremadamente ambicioso, en la práctica ninguna de sus ramas (interna y externa) es eficaz para detectar la corrupción y promover su sanción.

La OA y la FIA no se encuentran en mejor situación: la dependencia institucional de la OA y el modo de designación de sus autoridades implica que sólo sea eficaz para controlar o a los funcionarios de los escalones medios y bajos de la jerarquía administrativa, o a los de los gobiernos anteriores. Pero si la corrupción estructural tiene su núcleo en los altos niveles de gobierno, no cuenta con ninguna competencia para controlar, prevenir o sancionar este fenómeno. Por otra parte, la insidiosa modificación de la Ley de Etica Pública que ha coartado la posibilidad de analizar conflictos de intereses es una muestra más de cómo, en voz baja y sin grandes enunciados - e incluso de manera engañosa - el poder recorta, coarta y neutraliza la actividad de los organismos de control. En cuanto a la FIA, el conflicto desatado a partir del 2008 en torno a sus competencias es un excelente ejemplo de la lucha larvada por minimizar los efectos de la actuación de los organismos de control que caracteriza a las democracias delegativas: así, el organismo continúa existiendo aparentemente inmodificado, pero ha sido vaciado de buena parte de sus contenidos. Es este un mecanismo de evasión del control más perverso y al mismo tiempo mucho más efectivo que el ataque frontal o la eliminación de los organismos. En efecto, si éste fuese el caso, podría generarse una reacción adversa en la opinión pública - tal como parece haber pasado con el declamado proyecto de la "democratización de la Justicia". En lugar de esto, la estrategia de la neutralización de los organismos es mucho más aviesa: los organismos de control existen y funcionan habitualmente, manteniendo una apariencia de control que no hace otra cosa que legitimar las acciones gubernamentales ("después de todo, si hubiese irregularidades seguramente los organismos de control harían algo al respecto").

La funcionalidad de los organismos de control a un régimen que en realidad carece de todo control sustantivo y eficaz es muchas veces fomentada por los propios organismos que, aún conociendo perfectamente sus propias debilidades y limitaciones, deben, como toda burocracia, justificar su propia existencia y reproducción. Así, son los propios organismos los que construyen el relato de la apariencia del control: cantidad de informes producido por año, recursos humanos y materiales dedicados a las actividades de control, publicaciones varias, recomendaciones, proyectos, etc. Sólo un minucioso análisis de los complejos procedimientos que llevan a cabo los distintos organismos, y una evaluación fría de sus efectos concretos en la prevención de la corrupción y la responsabilización de los funcionarios que han actuado en forma irregular, permite percibir que toda esta actividad es, en su mayor parte, inconducente.

Enmarcar este conflicto del control dentro del análisis de la democracia delegativa nos permite extraer valiosas conclusiones. En primer lugar, las deficiencias en el ejercicio del control no pueden atribuirse a la inoperancia, negligencia o mala fe de los auditores. En segundo lugar, tampoco pueden atribuirse a la mala fe o la vileza de los gobernantes. De hecho, el proceso de neutralización de los organismos de control se remonta, al menos, a la sanción de la Ley 24.156, momento en el cual el nuevo régimen tuvo el apoyo de las dos fuerzas mayoritarias. Desde ese momento, se han sucedido gobiernos de distinto tinte político e ideológico; sin embargo, todos han tenido la misma actitud frente a los organismos y la misma demanda: "laissez faire, laissez passer".

La tercera conclusión es la más problemática: si la inoperancia de los organismos de control no surge de ellos mismos o de un error en su diseño institucional, sino que es el directo resultado del modo en que se ejerce el poder en nuestro país, la eficacia de los organismos no se incrementa por la voluntad de los propios auditores. Por otra parte, es difícil concebir que sea el propio sistema político el que adopte las medidas para dotar a los organismos de condiciones institucionales que les permitan desarrollar su tarea en forma eficaz - y que luego aplique las normas en este sentido (auténtica independencia respecto al partido de gobierno de todos los funcionarios con misiones de control, estabilidad y protección en el ejercicio de los cargos, libertad de decisión para elegir qué materias y a qué funcionarios investigar, acceso irrestricto a toda la actividad gubernamental y facultades para realizar e impulsar acciones judiciales y administrativas).

En suma, no debe esperarse que la lucha contra la corrupción sea liderada - o incluso seriamente impulsada - por los organismos de control de la administración. Tampoco ha de suponerse por su propia existencia que colaboren sustancialmente en esta misión. Lo que el análisis de la democracia delegativa nos indica es que la única posibilidad de control sustantivo del ejercicio del poder debe surgir desde fuera del poder. Sin embargo, no es suficiente la existencia de ciertas organizaciones del tercer sector o referentes políticos o sociales que denuncien la acción del gobierno: no habrá control eficaz del poder en tanto y en cuanto nuestra sociedad siga entendiendo que los caracteres de la democracia delegativa son los propios de un gobierno legítimo, y en particular, mientras siga siendo comúnmente aceptada la falta de distinción clara entre res publica y res privada, indistinción que el léxico popular ha definido con meridiana franqueza: "roban pero hacen". En suma, sólo cuando la sociedad demande cuentas a sus gobernantes y eleve los estándares de la accountability el poder dejará de gozar de la total impunidad que hoy lo ampara.

Notas al pie:

1)O'DONNELL, GUILLERMO, Accountability Horizontal. Revista Agora Nº 8, verano de 1998; Otra Institucionalización. Revista Agora Nº 5, invierno de 1996; Teoría democrática y política comparada. Revista Desarrollo Económico Nº 156, enero - marzo de 2000; Democracia Delegativa. En Contrapuntos, Editorial Paidos, Buenos Aires, 1997, Revisando la democracia delegativa (2010), en www.escenariosalternativos.org.

2)Ver, por ejemplo, AAVV, Los límites de la democracia. Volumen II, Cuarta Parte. Consejo Latinoamiericano de Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1985; LINZ, JUAN, La quiebra de las democracias. Alianza Editorial, Buenos Aires, 1991; Transiciones a la democracia, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas N° 51, Julio-Septiembre de 1990, disponible en www.reis.cis.es.

3)Ver, por ejemplo, el informe La democracia en América Latina. Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, 2004; PRZEWORSKI, ADAM ET AL, Democracia Sustentable. Editorial Paidós, Buenos Aires, 1998.

4)Cabe destacar que en sus últimos trabajos O´DONNELL se inclina por la postura opuesta sosteniendo que las democracias delegativas son refractarias a la institucionalización. (Ver O´DONNELL, GUILLERMO, "Revisando la....". Op. Cit.). Consideramos más adecuada la postura original del trabajo "Otra Institucionalización", donde se ponía el acento, justamente, en la capacidad de estos regímenes de lograr un grado de institucionalización relevante pero de contenido diferente al existente en las democracias representativas.

5)O´DONNELL, GUILLERMO, op. cit. "Revisando la democracia delegativa".

6)Un estudio llevado a cabo por la Oficina de Coordinación y Seguimiento en Materia de Delitos contra la Administración Pública de la Procuración General de la Nación (OCDAP), la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia (ACIJ) y el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (CIPCE) con el objetivo de analizar las causas de la gran cantidad de expedientes que finalizan con la declaración de prescripción de la acción penal por el paso del tiempo, señala que el tiempo promedio que insume el trámite de una causa judicial por corrupción en Argentina es de más de once años. Los autores del informe atribuyen esta injustificada dilación a varios factores, entre los que pueden señalarse la actitud de las defensas de los imputados, que en muchos casos asumen como única estrategia la interposición de recursos con efectos dilatorios para luego solicitar la declaración de la prescripción por violación del principio de plazo razonable. El informe sostiene que estos procedimientos obstruccionistas no son adecuadamente corregidos ni mensurados por los jueces. A esto se suman, como factores que impiden el normal desarrollo de los procesos, la carencia de recursos, la falta de especialización de los operadores y la complejidad de los casos. Ver el informe completo "Los procesos judiciales en materia de corrupción. Los tiempos del proceso. Estado de situación". Disponible en www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_arg_proc.pdf.

7) Informe disponible en http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic4_inf.htm.

8) Para un análisis de las incongruencias entre el art. 85 CN y la Ley 24.156 ver BARRA, RODOLFO, Tratado de Derecho Administrativo, tomo 4, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, 1° edición, Buenos Aires, 2010, pág. 719 y ss; y DESPOUY, LEANDRO, Auditoría General de la Nación. Comentario al art. 85. Separata a SABSAY, DANIEL (dir) y MANILI, PABLO (coord) Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial. Ed. Hammurabi, Buenos Aires. Disponible en http://www.hammurabi.com.ar/IMAGENES/00_obras_actual/SeparataOK.pdf. 9) Ver la exposición del Diputado CRUCHAGA en la sesión del 20 de noviembre de 1991, Diario de Sesiones, pág. 4552.

10) La falta de independencia de los auditores internos fue analizada en la causa "Padin, Carlos, c/ Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco s/ Ordinario". La sentencia de primera instancia fue dictada por el Juzgado Federal de Comodoro Rivadavia el 29 de septiembre de 2006 y la de la Camara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia es del 21/08/08. Ambas se encuentran publicadas en Revista Rap N° 368, con comentario de GUSTAVO SILVA TAMAYO. Los jueces intervinientes declararon la inconstitucionalidad de las normas que establecen que los auditores internos son funcionarios extraescalafonarios privados de estabilidad. 11) Esta cuestión también fue analizada por la justicia en la causa "Morales, Gerardo Rubén c/ SIGEN s/ Decreto 378/05", Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 2 de agosto de 2011. En una decisión que no compartimos, los jueces intervinientes consideraron razonable que la SIGEN no publicara sus informes arguyendo que se encuentra regulada solamente por las normas de publicidad de la información contenidas en el Decreto 1172/03.

12) Esta norma equipara las declaraciones juradas que deben presentarse ante la OA con las declaraciones impositivas que los contribuyentes obligados deben presentar ante la Administración Federal de Ingresos Públicos (ver art. 4 de la Ley). En consecuencia, y según la opinión de numerosos expertos, la información que se brindará a partir de la vigencia del nuevo régimen será sustancialmente menor a la que exigía anteriormente la OA (por ejemplo, no se incluirían los bienes de conyuge, conviviente e hijos puesto que los mismos no integran las declaraciones impositivas del contribuyente/funcionario). Es de señalar que el nuevo régimen se encuentra en vías de ser reglamentado y sus efectos recién podrán ser plenamente apreciados una vez que se haya puesto en práctica.

13)Por ejemplo, la recaída en "Albistur, Enrique Raúl", Sentencia del 27/04/2010, publicada en La Ley 2010-C, 669 14)Sentencia del 8 de mayo de 2012, Expte. M.534.XLVI 15)PTN, Dictámenes 243:412, 246:593 entre otros.