Lineamientos para un despido discriminatorio

Derecho de trabajar, estabilidad laboral, estabilidad propia, protección contra el despido arbitrario, despido, despido discriminatorio, discriminación laboral, libertad sindical, reincorporación, indemnización tarifada, carga probatoria dinámica, derecho comparado

I.- Introducción La Sala VIII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en un voto integrado por la Dra. Gabriela A. Vazquez y el Dr. Luis Alberto Catardo en autos "Cáceres Orlando Nicolás c/ Hipódromo Argentino de Palermo SA s/ Juicio Sumarísimo" del 30.11.2007 (SD 34.673), concluyó, por vía indiciaria, que el despido dispuesto por la sociedad demandada fundado en razones de reestructuración empresarial, tuvo su verdadera causa en la actividad gremial lícita del actor. En consecuencia, el fallo calificó la conducta patronal de antisindical y discriminatoria, por lo que declaró nulo el despido y condenó a la empleadora a reincorporar al actor a su puesto de trabajo, bajo apercibimiento de astreintes; junto con el pago de todos los salarios caídos desde el despido.

El fallo que comentamos reitera una tendencia de la reciente jurisprudencia de la Cámara de aplicar la norma antidiscriminatoria dictada con carácter general en las relaciones laborales, y particularmente, al despido adoptado por el empleador en base a una conducta discriminatoria. El primero de ellos que se pronunció en tal sentido fue dictado por la Sala X en el caso "Stafforini, Marcelo R. v. Administración Nacional de la Seguridad Social" (1), del 20.06.01, y luego le continuaron, entre otros, Sala VI, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L." (2) del 10/03/2004, Sala VI y "Greppi, Laura K. C/ Telefónica de Argentina" (3) del 31/05/2005, Sala IX.

En la misma línea de razonamiento se alinea el voto de la Dra. Vazquez en cuanto delimita la competencia sobre las cuestiones a dilucidar dentro del marco de la normativa antidiscriminatoria de la ley 23.592 ( que fue planteado en la demanda y en el memorial de agravios), sin que corresponda expedirse acerca de la operatividad y alcance del art. 47 de la Ley 23.551. Cabe recordar que en la instancia anterior el reclamo había sido desestimado porque no se había planteado la inconstitucionalidad del mentado artículo 47 de la ley de asociaciones sindicales y excluiría la aplicación de aquella normativa.- De comienzo, cabe señalar que el trámite se encuadró por la vía procesal del amparo, consagrado por el artículo 43 de la Constitución Nacional y regulado específicamente por el procedimiento sumarísimo previsto en el C.P.C.C.N.

Cabe señalar que la acción de amparo escogida resulta una vía procesal idónea para reclamar en casos como el presente, en los que se encuentra en juego la dignidad humana, la discriminación y la libertad sindical, se trata de una acción expedita y rápida cuya justificación se deriva de la naturaleza de los derechos en juego; vale decir, la acción de amparo debe posibilitar un proceso rápido y una respuesta judicial adecuada y en tiempo oportuno. Es por ello que el art. 43 de la Constitución Nacional alude a "...siempre que no exista otro medio judicial idóneo..." (4). El fallo que comentamos, como veremos más adelante, se funda en numerosos Tratados Internacionales de Derechos Humanos y Sociales tendientes a revalorizar la intensidad y asignarle un mayor alcance al concepto de estabilidad frente al derecho de ejercer toda industria lícita y comerciar, derechos también de rangos constitucionales, que anejan la facultad de despedir libremente mediante el pago de una indemnización.

La invocación también del denominado "jus cogens", constituido por principios básicos de convivencia internacional, de carácter supranacional, entre ellos, el de igualdad y el de no discriminación, integran el núcleo principal del voto a los fines de fundamentar la ilicitud del despido y la declaración de nulidad del mismo.

A partir de estos conceptos sobre la estabilidad como principio general del derecho del trabajo y el de igualdad y el de dignidad inherente a la persona humana, se articula el derecho procesal y define la cuestión probatoria en cuanto a la carga de la prueba y la intensidad de la misma, tema que pasaré a exponer como paso previo a la cuestión de fondo.

II.- LA CUESTION DE LA CARGA PROBATORIA DESDE LA OPTICA DEL DERECHO INTERNACIONAL El hecho al que se sometió a discusión de la Alzada consistía en determinar si el despido del actor fue un acto discriminatorio decidido como represalia contra la actividad sindical cumplida por aquél o simplemente resultó un despido válido en pleno ejercicio de las facultades que la Ley de Contrato de Trabajo autoriza al empleador.

La Dra. Vazquez señala que uno de los problemas que presentan los actos de discriminación emanados de particulares es la dificultad probatoria y sostiene que debe ser juzgado en relación con la carga dinámica de las pruebas.

En esto recordamos, que el derecho a la no discriminación arbitraria está tutelado no sólo por normas de jerarquía constitucional y supralegal sino que ha ingresado en el dominio del ius cogens, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.

Ya existe jurisprudencia de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, ratificado por la República Argentina, que reconoció la dificultad probatoria del acto discriminatorio señalando que: "...Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo..." "La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... En un estudio general precedente la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindica...De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta" (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT., "Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación") (5).

La reforma constitucional argentina de 1994 ha conferido jerarquía supralegal a los convenios de la O.I.T. que han sido ratificados. El convenio Nº 87 sobre Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación ha adquirido jerarquía constitucional, como parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (9), de nivel constitucional, en virtud del art. 75 inc. 22 Carta Magna (5 bis) .

Las opiniones y recomendaciones de la Comisión de Expertos y del Comité de Libertad Sindical de la OIT deben ser tenidas en cuenta por los Jueces Nacionales. Cabe recordar que estas recomendaciones son tenidas en cuenta en sentencias dictadas por Tribunales internacionales, como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, como ocurrió en un supuesto donde se tenía que valorar la violación de la libertad sindical prevista en el art. 16 Convención Americana sobre Derechos Humanos, y el fallo se sustento en la mentada recomendación ( ver Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso "Baena Ricardo y otros", sent. del 2.02.2001).

Asimismo, también debe tenerse en cuenta que ya nuestro art. 24 párr. 3º inc. b) de la ley 25877 reenvía a los criterios de los organismos de control de la OIT para la calificación excepcional como servicio esencial de un servicio público de importancia trascendental en caso de huelga, y el párr. final de la norma citada prescribe que su reglamentación deberá ser efectuada conforme a los principios de la OIT.

La jurisprudencia de los organismos de control y aplicación del Convenio 87 llevan a esa conclusión, ya que cuando el art. 75 inc. 22 CN. habla de las condiciones de vigencia de los instrumentos internacionales también se refiere a que deben interpretarse y aplicarse tal como son efectivamente interpretados y aplicados en el ordenamiento internacional (conf. caso "Giroldi" , Fallos 328:514), Otro de los convenios en que sustenta la teoría de la prueba que venimos analizando es el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, en su artículo 14, consagra el derecho del debido proceso legal derivado de la "dignidad inherente a la persona humana. Para que exista ese "debido proceso legal" se parte del hecho de la desigualdad real ante la ley y de la necesidad de introducir factores de compensación o corrección -y así lo sostuvo la Corte Interamericana cuando examinó, para los fines de la opinión consultiva OC. 16/1999, el concepto de debido proceso- que favorezcan la igualación de quienes son desiguales por otros motivos, y permitan alcanzar soluciones justas tanto en la relación material como en la procesal.

En base a estos principios, parece razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera:

a) El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental. Para ello no basta una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.

b) Configurado el cuadro indiciario, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, como así también que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. En el caso concreto "las razones de reestructuración" que se invocaron en la comunicación rescisoria.

El fallo destaca la importancia del artículo 163 inciso 5º del C.P.C.C.N. que se refiere a las presunciones judiciales e indicios. En el caso esta presunción se materializó en que la demandada no demostró haber reestructurado el área donde se desempeñaba el actor, que sobre un plantel de miles de trabajadores sólo procedió a despedir a quienes realizaban tareas gremiales en procura de que se designe delegados que representen a la masa de trabajadores, y atento que hacía tiempo no existían representantes gremiales en la empresa .- Devis Echandia destaca la diferencia entre indicios y presunciones. Señala que el "indicio" es un hecho conocido, del cual se obtiene un argumento probatorio que permite inducir de aquél, otro hecho desconocido; la presunción hominis es un principio lógico, basado en las máximas generales de la experiencia o en conocimientos especializados, que le sirve al juez para determinar el valor probatorio del indicio o de otra prueba cualquiera. En definitiva, el indicio es la presunción judicial que emana como consecuencia de la regla de experiencia o técnica que permite valorarla, que no es prueba ni objeto de prueba. Por eso, el indicio puede ser anterior, coetáneo o posterior al hecho desconocido que se investiga, mientras que la presunción judicial surge necesariamente después que el hecho investigado ha ocurrido y se produjo la prueba con la cual se pretende verificarlo (6).

En el caso, se tuvo por cierto una serie de hechos, que configuraron, en su conjunto, indicios razonables de la posible existencia de una decisión empresarial dirigida a desprenderse de un trabajador concreto que había instado activamente a sus compañeros de trabajo y al sindicato para que se elijan delegados de personal en la empresa.. La Sra. Juez tuvo en cuenta una sucesión de datos cronológicos, temporal y causalmente conectados entre sí, susceptibles de conducir a la deducción de que el despido del actor obedeció verosímilmente a la conducta gremial de este último.

Como la demandada no produjo prueba idónea acerca de la alegada reestructuración y de su eventual impacto en el puesto de trabajo que ocupaba el actor, se colige que el despido fue un acto discriminatorio por motivos gremiales.

III.- EL CONCEPTO DEL PRINCIPIO GENERAL DE LA ESTABILIDAD.

Otro de los aspectos importantes del fallo es que ordena la reincorporación del trabajador, cuando pudo considerar eficaz el despido y condenar a la empleadora al pago de una suma adicional por daño moral como consecuencia del acto discriminatorio al amparo del Derecho común y de la ley 23.592. Para comprender la postura del fallo sobre la naturaleza jurídica del despido, hace falta recordar la enunciación y conceptualización de los distintos modos de protección contra el despido arbitrario.

En efecto, los ordenamientos jurídicos han consagrado distintas formas de protección contra el despido, que van desde la indemnización tarifada según antigüedad y remuneración, pasando por la indemnización común de daños y perjuicios hasta la reincorporación del trabajador.

El derecho a la estabilidad produce siempre el mismo efecto: garantiza jurídicamente la conservación del empleo; lo que puede variar es el modo o la forma, y de ahí la eficacia con que se protege ese derecho.

Nuestra doctrina y jurisprudencia, en forma prácticamente unánime, clasificó la estabilidad, según la intensidad de la protección.

De la Fuente, clasificó los distintos regímenes de estabilidad, en base a la división tradicional elaborada por Deveali. Distinguió, según la intensidad de la protección, a la estabilidad absoluta de la relativa (7). La primera implica la máxima protección contra el despido arbitrario, ya que asegura al trabajador su reincorporación efectiva. En el supuesto de que se resistiere, el orden jurídico debe prever la forma de compelerlo a cumplir la obligación que le ha sido impuesta. En el ámbito privado, dicha ejecución específica, no procedería conforme el principio que impide ejecutar forzosamente las obligaciones de hacer. En nuestro país la CN ha resuelto la cuestión en forma expresa: para los empleados públicos se ha consagrado, como forma única e insustituible, la estabilidad absoluta, mientras que para el trabajador privado se ha previsto la relativa (art. 14 bis). La única excepción la constituye el caso de los representantes gremiales, a quien la misma Constitución les garantiza "la estabilidad en su empleo" (párr. 2 in fine). Este precepto constitucional ha sido reglamentado por la Ley 23.551 que en su art. 52 prohíbe el despido si el juez no lo autoriza a través del procedimiento de exclusión de tutela. Cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte fue aceptando gradualmente la indemnización sustitutiva del derecho a la estabilidad, equiparando la estabilidad del empleado público y la protección contra el despido arbitrario.

La estabilidad relativa, que no garantiza la reincorporación efectiva del trabajador es un modo de protección exclusivo del derecho privado. A su vez, se subdivide en estabilidad propia e impropia.

Impropia: Se configura esta clase de estabilidad cuando la violación del derecho a conservar el empleo no ocasione la ineficacia del despido, si bien la norma de protección sanciona de diferentes formas el incumplimiento contractual. En nuestro derecho, el despido injustificado no es un acto jurídico, sino un acto ilícito, configurado por el incumplimiento contractual en que se ha incurrido al violar el derecho del empleado a mantener su empleo (contrario a la doctrina tradicional que considera al despido injustificado como un acto lícito, calificándolo como un acto potestativo), al que el ordenamiento jurídico le reconoce plenos efectos y validez, sin perjuicio de las sanciones que se impone al empleador por haber transgredido las normas protectoras. Genera responsabilidad por un ilícito contractual, LATU sensu. La legislación laboral introduce dos modificaciones al régimen general de incumplimiento de las obligaciones; por un lado, elimina el derecho que se acuerda a todo acreedor de exigir el cumplimiento específico (art. 505, inc 1 CC) o sea que no garantiza la subsistencia del contrato, admitiendo la eficacia del acto rescisorio, y por otro lado, el empleador no responderá por los daños efectivamente sufridos sino por los tarifados legalmente. En nuestro país se sanciona con una indemnización tarifada en función de la antiguedad, remuneración del empleado, con un tope y un mínimo.

Propia: Existirá cuando la violación del derecho a conservar el empleo ocasione la ineficacia del despido, garantizándose la subsistencia del vínculo contractual hasta que el empleado se encuentre en condiciones de de jubilarse. El despido arbitrario es un acto nulo o anulable de nulidad relativa, ya que el trabajador es el beneficiario de este derecho. Es común exigir como un requisito esencial que las causas de cesantía sean limitadas y se encuentren taxativamente enumeradas, aunque para De La Fuente es un inconveniente ya que no participa de la naturaleza de la estabilidad propia. También se ha exigido dentro de este modelo la instrucción de un sumario previo, o sea conferirle al trabajador el derecho a que la causa admitida quede sometida, en cuanto a su comprobación, a un procedimiento que le acuerde la posibilidad de defensa. Asegurada la continuidad del contrato mediante la sentencia de nulidad, el empleador tiene el derecho de reintegrar al trabajador pero no la obligación. Con lo cual, ante el incumplimiento de la sentencia que ordena su reintegro, nace en el empleador la obligación de resarcir los perjuicios ocasionados -de abonarle el sueldo como si trabajara hasta que esté en condiciones de jubilarse- aplicando analógicamente los principios que rigen la rescisión ante tempus de los contratos a plazo.

Los bancarios en su momento, tuvieron la estabilidad propia en su Estatuto (ley 12637) cuya reglamentación (dec.20268/46) reguló la situación de los trabajadores con una antigüedad mayor a seis meses, para éstos se preveía que, en caso de haberse dispuesto su cesantía injustificada, sino se cumplía la sentencia que disponía su reingreso debería abonárseles las remuneraciones que les pertenecieran hasta que alcanzaren el derecho a la jubilación. Sin embargo, en el fallo dictado por la CSJN en autos "De Luca, José y otro v. Banco Francés del Río de la Plata" (fallos 273, año 69) declaró la inconstitucionalidad del régimen de estabilidad propia permanente instituido en beneficio del personal bancario y de seguros. Resolvió la cuestión aceptando la tesis de la obligación alternativa consistente en reincorporar al trabajador o eximirse de tal deber abonando a éste la totalidad de sueldos a que se hizo referencia, postura que importa admitir la ruptura definitiva del contrato. Entendió que resulta exorbitante e irrazonable que el despido injustificado de un empleado bancario pueda acarrear para el empleador que no se aviene a reincorporarlo la obligación de pagarle de por vida los sueldos que hubieran podido corresponderle. La Corte, dice De la Fuente, postura a la que adhiere Eduardo Alvarez (8), no ha enjuiciado el derecho a la estabilidad propia tal como es, ya que difícilmente se le ocurra a alguien fijar una indemnización por despido equivalente a todos los sueldos futuros. En dicho régimen el vínculo contractual continúa normalmente y el trabajador se encuentra permanentemente a disposición del empleador que puede utilizar esos servicios cuando lo crea conveniente.

Esta doctrina establecida por la Corte resultó a posteriori aplicable para descalificar regímenes de estabilidad absoluta apoyados en normas convencionales (Figueroa, Oscar c/ Loma Negra), porque básicamente suprime el poder discrecional del empleador en lo concerniente en la integración de su personal y menoscaba por otro lado el derecho de propiedad porque impone la obligación de pagar remuneraciones que no responden a contraprestación de trabajo alguna.

En ese mismo sentido la Corte se pronunció respecto a los empleados públicos. En la causa "Enrique", rechazó el pedido de un agente público de ser reincorporado al cargo, considerando que el art. 14 bis no había sido consagrado en su beneficio la estabilidad propia sino la impropia.

Ahora bien, sostenemos que en el caso concreto la reincorporación del actor a su puesto de trabajo resulta adecuado.

Partimos de la idea que el despido con invocación de un hecho claramente no probado, y con claras presunciones de encubrir una discriminación por razones gremiales, constituye un acto injustificado e ilícito que viola los derechos de jerarquía constitucional a la protección contra el despido arbitrario, al trabajo y a la estabilidad en el empleo.

Resulta relevante lo dispuesto en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, pues, en seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el `derecho a trabajar' (art. 6.1 ), comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Derecho al trabajo que, además de estar también contenido en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (art. 5.e.i ), debe ser considerado 'inalienable de todo ser humano' en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer (art. 11.1.a)..." (Corte Sup., 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. v. AMSA S.A. s/despido" , consid. 10).

En base a estos antecedentes, consideramos que es constitucional la consagración de un sistema de estabilidad que frente al acto ilícito descripto en el párrafo anterior, otorgue al trabajador el derecho a reclamar la nulidad del despido y la readmisión en el empleo.

Esta solución jurídica resulta convalidada por la regulación contenida en el "Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales" adoptado por la Organización de Estados Americanos en El Salvador, el 17/11/1988. Este ordenamiento internacional de derechos humanos, también denominado "Protocolo de San Salvador", fue aprobado por la ley 24658, sancionada y promulgada con posterioridad a la reforma constitucional de 1994.

El art. 7 del Protocolo de San Salvador dispone en lo pertinente:"... La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional...".

Frente a las dos opciones que postula el Protocolo, la última propuesta de reincorporar al trabajador es la que sostiene la doctora Vazquez frente al despido discriminatorio dispuesto por el empleador. Dicha solución parece ajustarse a la interpretación de los principios fundamentales en materia de derechos sociales, como es la interpretación y aplicación de la norma más favorable a la persona humana, que en el caso sería a favor del trabajador (9) En igual sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, reafirmó tal principio al interpretar que las regulaciones laborales a nivel interno e internacional deben ser realizadas conforme al principio de la aplicación de la norma que mejor proteja al trabajador (10).

Debemos también destacar que la estabilidad procurada se relacionó con el "principio de progresividad", el cual ya fue citado en los últimos fallos de la Corte Suprema de Justicia, entre ellos, en "Aquino", "Milone" y "Madorrán Marta Cristina v. Administración Nacional de Aduanas s/reincorporación", del 03.05.07. Este principio tiende a impulsar la plena efectividad de los derechos humanos que reconocen los textos internacionales, en especial, los de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, relativos al "derecho al trabajo" y su carácter de "inalienable", que se concretan en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo (11).

Otro de los principios es el de pro homine, que fue utilizado como fundamento del fallo Madorrán, relativo a la estabilidad absoluta del empleado público, el cual sumado al principio de progresividad, determinan que el intérprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita, el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana.

En conclusión, lo que se pretende con estos principios internacionales, adoptados por nuestro orden jurídico interno, es garantizar a los trabajadores que la condición de enajenantes del trabajo que producen, no los lleve a una condición de vida inferior a la que les hubiere correspondido en las relaciones estatutarias.

3) El contenido esencial de los derechos constitucionales de trabajar y ejercer toda industria lícita, de comerciar, de usar y disponer de la propiedad y de contratación, conferidos al empleador, no comprende la potestad de despedir a los trabajadores ad nutum y de forma injustificada, inmotivada o arbitraria. Ya que de lo contrario si se admitiese la validez del despido se premiaría, por vía indirecta, la conducta discriminatoria del sujeto discriminador al dotarle al acto extintivo los efectos jurídicos que el propio sujeto discriminador a elegido, y así lograr desprenderse del trabajador que sin cometer acto ilícito alguno pierde su fuente de trabajo por no resultarle conveniente a aquél.- La Corte en este sentido reconoció que no hay derechos absolutos. Cabe recordar lo señalado por Justo López cuando decía que se arguye en contra de la supresión del poder jurídico de 'despido arbitrario' la libertad constitucional 'de trabajar y ejercer toda industria lícita', de 'comerciar' y el derecho implícito en ella de la 'libertad de contratación'. Señalaba que la constitucionalización de. los 'derechos sociales' implicó, indudablemente, la aceptación expresa de un cambio en la 'dogmática' constitucional, que ya no cabría situar en la perspectiva de una concepción individualista del derecho y del Estado. Desde esta perspectiva, quedó superada la concepción del Estado de Derecho individualista por la de un Estado de bienestar, como concepción que completa -en el ordenamiento estatal- los 'derechos individuales' con los 'derechos sociales', sin aniquilar aquéllos ni sacrificar a ellos estos últimos (11bis).

Es decir, que este principio de estabilidad viene a constituirse un límite a la libertad de contratación, cuando es ejercida por los empleadores en perjuicio de otras formas de libertad y derechos humanos puestos en peligro.

Cornaglia (12) resume algunos de estos puntos en los siguientes conceptos:

a ) Que el progreso tiene por límite al daño. Y las normas que procuran el primero, quedan desactivadas por las que resguardan del segundo o lo reparan.

b) Que en la confrontación entre la propiedad alimentaria del trabajador y la propiedad de la empresa, priman las normas que resguardan a la primera.

c) Que el trabajo hace e integra la personalidad del trabajador y que la apropiación del mismo no es absoluta del empleador.

d) Que forman parte de los derechos humanos, los derechos que hacen a la integridad psicofísica del trabajador y las normas que a ellos refieren, son la base del derecho de daños laborales.

e) Que el contrato de trabajo, lejos de haberse agotado se encuentra en una crisis de desarrollo y trasciende los límites de la sociedad y economía capitalista en su estadio actual.

f) Que el contrato de trabajo del futuro, deberá seguir siendo intervenido estatalmente y en forma convencional colectiva y sometido a las instituciones del orden público laboral, relacionándose con la compraventa de energía, información y conocimiento.

g) Que el principio de progresividad es esencial para el estado social de derecho, por ser instrumental y operativo del garantismo.

Lo cierto, dice este autor, es que el respeto genuino a la estabilidad en el cargo, sólo se consigue cuando el régimen legal o convencional, garantiza la anulación del despido injusto, con la reincorporación ordenada.

Dicho esto, pasaré a analizar la naturaleza del despido desde el punto de vista del acto discriminatorio sufrido por la actora.

IV.- CONCLUSION Si bien existen numerosas referencias doctrinarias, tratados y pactos internacionales, y principios fundamentales integrantes del ius cogens que postulan la adopción de un sistema de estabilidad absoluta frente al despido arbitrario por razones discriminatorias, cabe señalar que también esta postura encuentra oponibilidad en diversos autores especialistas en Derecho del Trabajo y en nuestra jurisprudencia. El fundamento es que el despido es ilícito -aunque eficaz- y la legislación nacional (la ley 20.744 y otros regímenes aplicables al trabajador común privado) opta como medio idóneo de sanción la imposición de una indemnización tarifada; y sólo estaría garantizada la estabilidad absoluta, por vía constitucional, respecto de los empleados públicos y los representantes gremiales protegidos por la Ley de Asociaciones Sindicales.

La revalorización del concepto de estabilidad que se intenta asignar en el fallo bajo análisis, y otros que han sido citados, son un paso trascendente sobre la posible legitimización del derecho a la reposición en el cargo cuando el despido es arbitrario. Hasta ahora, no se han dado a conocer casos de planteamientos de inconstitucionalidad sobre el sistema de protección contra el despido arbitrario regulado por la Ley de Contrato de Trabajo pero -a nuestro ver- en virtud de las nuevas normas supralegales en juego podría ser el punto de partida para iniciar un replanteo de una cuestión que hasta ahora parecía superada, como es la legitimidad de los despidos sin causa; máxime teniendo en cuenta las normas de Derecho Internacional que se han incorporadas a nuestra legislación a partir de la reforma constitucional del año 1994 y que antiguamente no tenían la importancia que tienen actualmente (recordemos la teoría dualista sostenida reiteradamente por nuestro máximo tribunal). No solo en los despidos discriminatorios está en juego la aplicación de los principios internacionales, las normas generales de carácter internacional y el principio de igualdad de todas las personas humanas en el ámbito de las relaciones laborales, también lo está en cada caso que se resuelve dejar sin capacidad de ganancia y de subsistencia a una persona que, a esta altura de la humanidad y del consumismo, no cabe duda que debe tener un sustento económico para adquirir bienes y contratar servicios que hacen a la calidad de vida y que generalmente lo obtiene con su trabajo.- Notas al pie:

1) En estas actuaciones se reclama la reparación de los perjuicios sufridos a raíz del incumplimiento por parte de la ANSES de la reincorporación dispuesta en el citado expediente. Es legítima la pretensión del demandante de que se le otorgue una indemnización por las consecuencias extrapatrimoniales que se desprenden de la conducta del principal toda vez que existe un pronunciamiento judicial firme que declaró discriminatoria, y por lo tanto nula, la decisión de un organismo público de separarlo de sus filas, con lo cual tal circunstancia hace que la resolución produzca -cuanto menos- los efectos de un acto ilícito, atento lo dispuesto por los arts. 1 de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) y 1044 del Cód. Civil.

2) La Sala VI en este caso dispuso que corresponde ordenar la reincorporación en su puesto de trabajo de una trabajadora afectada por un despido discriminatorio -en el caso, por ser la mujer de un delegado gremial-, y en consecuencia condenar al empleador a pagar los salarios caídos hasta su efectiva reinstalación, toda vez que la ley 23.592 (Adla, LVIII-D, 4179) establece que el acto discriminatorio debe cesar y la única forma de reparar un despido discriminatorio, consiste en volver las cosas al estado anterior al acto lesivo, reinstalando al trabajador despedido en su puesto (del voto del doctor Fernández Madrid).

3) Teniendo en cuenta que el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e-mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de otra empresa, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) -dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos-, pues constituye una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas.

Por influjo del art. 1 de la ley 23.592 (Adla, XLVIII-D, 4179) el acto discriminatorio es asimilado al acto nulo, por ello cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia que rige en el contrato de trabajo, ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado -art. 1050, Cód. Civil-, y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador afectado, lo excluye de la proyección de dicho esquema.

4) Voto del Dr. Fernández Madrid, en "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de Argentina S.R.L" del 10/03/2004, Sala VI.

5) El valor de esta opinión expresada por este órgano de la O.I.T., resultó ratificada por su Informe III de 1990 que admitió que, si bien no le incumbía dar una interpretación definitiva de los convenios, que corresponde a la Corte Internacional de Justicia, era necesaria para desempeñar su función de evaluar si se da cumplimiento a las disposiciones de los convenios debía examinar el significado de ciertos de sus artículos, determinar el alcance jurídico y, si hubiese lugar, expresar su parecer al respecto. "En consecuencia, mientras la Corte Internacional de Justicia no contradiga los puntos de vista de la Comisión, éstos siguen siendo válidos y generalmente reconocidos" (informe III, 1990, parte 4ª.A, p. 8, párr. 7º).

5) bis VON POTOBSKY, Geraldo, "Los debates en torno a la interpretación de los convenios de la OIT.", en "Derecho Colectivo del Trabajo", 1998, Ed. La Ley, ps. 205/210.

6) DEVIS ECHANDIA, Hernando, "Teoría General de la prueba judicial"l, t. II, 3ª edición Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1974, Pág. . 613.

7) DE LA FUENTE, Horacio "Principios jurídicos del derecho a la establidad", Ed. Zavalía, pág. 19 y sgtes.- 8) ALVAREZ Eduardo O., "Algunas precisiones en torno a la estabilidad propia y su dimensión axiológica", Derecho del Trabajo -XLV-A, págs. 469 y ss.

9) Cfr. artículos 75 inc. 22 CN.; 29 inc. b Convención Americana sobre Derechos Humanos; 5.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 5.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 23 Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer; 41 Convención sobre los Derechos del Niño).

10)Conf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, "Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados", opinión consultiva OC. 18/2003, del 17/9/2003).

11)Conf. Vizzoti, Fallos 327:3677, 3690.

11)bis ver LÓPEZ Justo, "Despido arbitrario y estabilidad", Ed. Astrea.- 12)CORNAGLIA, Ricardo J. "La relación entre la discriminación y la anulación del despido", publicado en LL, 2006-e, 100 y ss .- Ver fallo completo