El contrato de fideicomiso a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

Fideicomiso, código civil y comercial de la Nación

Dividido en 8 Secciones, en el Libro III dedicado a los Derechos Personales, el Título IV del Código Civil y Comercial vigente a partir del 1° de agosto de 2015 aboca su regulación a los contratos en particular. Allí, en el Capítulo 30, se regula especialmente el contrato de fideicomiso y, a renglón seguido, el Capítulo 31 dedica su atención al dominio fiduciario.

Para todos los amantes de las bondades de esta figura, la consagración legislativa propuesta es manifiestamente saludable, si bien no podremos dejar de reconocer que el texto aprobado por la Ley N° 26.994 trae consigo algunas soluciones que merecen una observación particular, ya sea porque la materia resulte opinable o bien porque sus consecuencias nos parezcan desacertadas. A continuación, analizaremos pormenorizadamente su articulado y la nueva regulación legal.

1. Del contrato de fideicomiso.

El artículo 1666 del Código Civil y Comercial unificado define al contrato de fideicomiso en estos términos: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario." Como primera observación, diremos que el Código Civil y Comercial mantiene la misma definición legislativa adoptada en la Ley Nº 24.441, consagrando al fideicomiso solamente como un contrato y no como una persona, careciendo consecuentemente de capacidad para adquirir derechos o contraer obligaciones (1), y solamente "existe" a través de la gestión del fiduciario.

La ley 24.441, con una evidente inspiración en el trust anglosajón, en su artículo 1º decía: "Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario". La doctrina ha criticado largamente la definición legal actual transcripta en el párrafo precedente. Así, Bettina V. Freire (2), interpreta que la norma define más bien la propiedad fiduciaria y no al contrato de fideicomiso, mientras que Giraldi sostiene que lo definido por dicha norma es el fideicomiso, aunque ubicándolo dentro de un marco contractual (3). En sentido similar, dice López de Zavalía que lo definido en el art. 1º de la Ley 24.441 no es el contrato de fideicomiso, sino la operación jurídica de constitución de fideicomiso ex contractu (4). El grave defecto que a criterio de Urrets Zavalía tiene el concepto legal actualmente vigente, es que define al fideicomiso dentro de un marco contractual, siendo que luego, en el artículo 3°, se prevé la posibilidad de que el fideicomiso tenga como causa fuente un acto de disposición de última voluntad testamentario. Este defecto, señala este mismo autor, ya había sido corregido en el Proyecto de Código Civil de 1998, en el que el fideicomiso se encuentra regulado como contrato típico entre los artículos 1452 y 1467 (5), y es corregido en el Código Civil y Comercial Unificado del año 2012, zanjando de esta manera gran parte de la discusión, ya que queda claro que lo definido en el art. 1666 es el contrato de fideicomiso y no otra cosa.

Sin embargo, creemos que la norma no es ajena a una deficiencia al disponer que "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada fiduciario...". En honor a la buena técnica legislativa, creemos que la norma debería especificar que lo transmitido o a transmitirse será la propiedad fiduciaria de bienes, a pesar de que algunos puedan entender que tal imperfección es salvada luego en el artículo 1071 referido específicamente al Dominio Fiduciario (6).

2. Del fideicomisario.

El art. 1666 del Código Civil y Comercial Unificado mantiene viva la figura del fideicomisario nacido en nuestra actual Ley 24.441, la cual no lo define y sólo lo considera de manera tangencial. En cambio, el Código Civil y Comercial Unificado sí lo define en el art. 1672, en estos términos: "El fideicomisario es la persona a quien se transmite la propiedad al concluir el fideicomiso. Puede ser el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de ellos. No puede ser fideicomisario el fiduciario. Se aplican al fideicomisario los párrafos primero, segundo y tercero del artículo 1671. Si ningún fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el fideicomisario es el fiduciante".

Al respecto, la doctrina tiene dicho que el fideicomisario es el beneficiario residual del fideicomiso quien puede ser el fiduciante, el beneficiario o un tercero, ya que bien puede suceder que quien tenga derecho a que el fiduciario le transmita el dominio de la cosa sea el fiduciante o el beneficiario (art. 1º ley 24.441), lo cual deberá estar determinado en el contrato (7). Es decir que el fideicomisario es el llamado a recibir la propiedad de los bienes una vez extinguido el fideicomiso (art. 26, ley 24.441). Tal es la función que le adjudica actualmente la ley, además de incluirlo en la cadena de sustituciones mencionadas en el art. 2. La misma suerte le depara el texto del Código Civil y Comercial Unificado.

Finalmente, destacaremos aquí en el texto del Anteproyecto de unificación no preveía prohibición alguna al fiduciario para que, al concluir el fideicomiso, se pueda convertir en fideicomisario. Se trata de una limitación incorporada en las últimas reformas parlamentarias, la cual nos parece a todas luces acertada, por cuanto de tal manera se evitan en cierto modo la superposición y conflicto de intereses y la imparcialidad que debe mantener el administrador fiduciario a lo largo de todo el negocio.

Más adelante veremos que, sin embargo, el fiduciario sí podrá ser beneficiario del fideicomiso que administre; solución legal que no escapará a algunas críticas.

3. Del contenido del contrato.

Luego, el art. 1667 del Código Civil y Comercial dispone que el contrato debe contener: a) la individualización de los bienes objeto del contrato y en caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes (8); b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados al fideicomiso, en su caso (9); c) el plazo o condición a que se sujeta la propiedad fiduciaria (10); d) la identificación del beneficiario, o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1671 (11); e) el destino de los bienes a la finalización del fideicomiso, con indicación del fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo conforme con el artículo 1672 (12); f) los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo, si cesa (13).

4. De la forma del contrato de fideicomiso.

Luego, de acuerdo a lo previsto por el artículo 1669 del nuevo Código Civil y Comercial, el contrato de fideicomiso puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya trasmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, el Código Civil y Comercial señala que será suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso (14).

Realmente, la técnica legislativa adoptada en este artículo es deficiente. Con independencia de la decisión legislativa de exigir que el contrato de fideicomiso sea otorgado por instrumento público o no, lo cual en nuestra opinión no sería necesario en absoluto, no se termina de entender suficientemente a qué apunta concretamente el texto de la norma cuando señala "excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público". ¿Qué significará para la el nuevo Código que el contrato se "refiera" a este tipo de bienes? A ver, ¿deberemos interpretar que cuando el contrato de fideicomiso tenga como objeto principal un bien cuya transferencia deba ser celebrada por instrumento público deberá ser a su vez otorgado por instrumento público? Pero, ¿existirá tal obligación también cuando las obligaciones principales del fiduciario versen sobre otros bienes o derechos aunque dentro del patrimonio fideicomitido existan bienes para cuya transferencia se requiera instrumento público? Veamos si unos ejemplos nos aclaran el panorama.

Un primer supuesto sería el de un típico fideicomiso inmobiliario, en el cual no cabrían dudas de que se requerirá su otorgamiento por instrumento público. Pero cuidado, podrá ocurrir que fiduciante, fiduciario, beneficiario y fideicomisario suscriban un contrato de fideicomiso por instrumento privado en el cual el fiduciario asuma una serie de obligaciones y derechos y en el que los fiduciantes solo transfieran o se comprometan a transferir la propiedad fiduciaria de bienes para cuya transferencia no sea exigido el instrumento público (por ejemplo, planos, proyectos, derechos, acciones, dinero, etc.). En tal caso, el contrato de fideicomiso será perfectamente válido si es otorgado por instrumento privado (15), pero, por exigencia del art. 1669, cuando el fiduciario adquiera con los bienes fideicomitidos inmuebles para ser incorporados al negocio, en la respectiva escritura traslativa del dominio del inmueble a favor del fiduciario deberá transcribirse íntegramente el contrato de fideicomiso.

Otro supuesto complejo sería el de un típico fideicomiso de administración de una universalidad de bienes dentro de los cuales existan uno o varios bienes para cuya transferencia la ley exija instrumento público. En este supuesto, por más que se trate de uno solo dentro de varios otros bienes para los cuales no se requiera tal exigencia, si existe un bien para cuya transferencia se exija instrumento público, parecería que tal contrato de fideicomiso deberá otorgarse por instrumento público, ya que donde la ley no distingue no deberemos distinguir nosotros los intérpretes.

La casuística será realmente inagotable y difícil es pensar en algún contrato de fideicomiso que de alguna u otra manera no se "refiera" siquiera tangencialmente a un bien registrable. Imaginamos, tal vez, algún fideicomiso destinado exclusivamente a la administración de una cartera de créditos que no esté destinado a oferta pública. Pero en definitiva, somos de la idea de que las mayores exigencias previstas en el artículo 1669 no resultan ni necesarias ni ventajosas para los interesados en este tipo de negocios ni para quienes deban interpretarlos. Creemos que, lisa y llanamente, sería preferible obligar a que todo contrato de fideicomiso deba ser otorgado por instrumento público o bien mantener la regulación actual que permite que en el nacimiento de todo fideicomiso el fiduciante pueda transmitir los bienes fideicomitidos (en el mismo instrumento o en documento separado otorgado de manera concomitante) o bien se puede obligar a transferirlos.

Es que no vemos ningún inconveniente a que un contrato de fideicomiso en el que se comprometa la entrega futura de bienes comprendidos en los supuestos mencionados en el artículo 1017 del nuevo Código Civil y Comercial (16) se realice mediante acto privado, puesto que en función de lo que establece el artículo 285 (17) debe entenderse que las partes han asumido la obligación de escriturar cuando se realice efectivamente la transmisión de la propiedad sobre los bienes prometidos en fiducia. En consecuencia, en esas condiciones el contrato de fideicomiso sería plenamente válido, en tanto y en cuanto al vencimiento del plazo acordado para que el fiduciante entregue los bienes al fiduciario se cumplimente la obligación de escriturar (18). Creemos que peca de rigurosa la intención legislativa prevista en el artículo 1669 del Código Civil y Comercial al otorgarles a los contratos que no cumplan con la formalidad exigida con la norma validez solamente como promesas de contrato.

Somos de la idea de que un sinnúmero de derechos y obligaciones pueden comenzar a ejecutarse en un contrato de fideicomiso aún sin que "exista" un bien para cuya transferencia se requiera un instrumento público y, sin embargo, en los exactos términos del nuevo Código, cualquier clase de incumplimiento que se produzca hasta tanto este "no contrato" siga siendo una promesa verán diezmadas las consecuencias jurídicas y las respectivas sanciones y resarcimientos en franco detrimento de las partes que sí cumplieron con sus obligaciones (19).

5. Del objeto del fideicomiso.

El artículo 1670 prevé que pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.

Recordemos que en la letra del nuevo Código Civil y Comercial, las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio (Art. 15), y tales derechos pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico (Art. 16). Esta última norma dispone que los bienes materiales se llaman cosas, y que las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.

El sistema adoptado por la Ley 24.441 disponía que cuando el objeto del fideicomiso comprenda de bienes registrables, los registros correspondientes deberán tomar razón de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (20).

Luego, y como veremos con más detalle en párrafos siguientes, según lo dispone el art. 1685, los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario.

6. Del fiduciario.

El artículo 1673 del Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica, pero sólo podrán ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. El fideicomiso de la Ley 24.441 preveía la misma regulación en su artículo 5º, salvo en que en aquella norma se menciona a la Comisión Nacional de Valores como el organismo que autorizará la actuación del fiduciario (21).

En lo que resulta tal vez la novedad más saliente del nuevo Código Civil y Comercial en relación a la ley 24.441, el nuevo fiduciario podrá ser beneficiario. En tal caso, dice el último párrafo del art. 1673, deberá evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los [intereses] de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Contrariamente al texto vigente desde el 1° de agosto de 2015, la ley 24.441 en su artículo 7 no permitía dispensar al fiduciario de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (22); aunque en rigor literal, podríamos interpretar que la norma de la ley 24.441 prohibía apropiarse de los bienes fideicomitidos, concepto que comprendería también a sus frutos o producidos.

No desconocemos que aun antes de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial existía doctrina que intentó una interpretación elástica del cuerpo legal admitiendo que si el destinatario final "exclusivo" no puede ser el "único" fiduciario, nada obsta a que no sea exclusivo, figurando en una pluralidad de destinatarios como uno de ellos, agregando tal doctrina que el fiduciario "único" no puede ser designado beneficiario "exclusivo" pero que nada obsta a que figure como uno de los beneficiarios, siendo ésta precisamente una de las vías por las cuales pueda quedar retribuida su actuación (23).

Luego, el art. 1674 consagra el estándar de actuación del fiduciario, al disponer que éste debe cumplir las obligaciones impuestas por la ley y por el contrato con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. El artículo 6º de la ley 24.441 consagraba el mismo estándar (24).

Además, el mismo art. 1674 prevé un sistema solidario en caso de designarse a más de un fiduciario para que actúen simultáneamente, sea en forma conjunta o indistinta, siendo su responsabilidad solidaria por el cumplimiento de las obligaciones resultantes del fideicomiso. Al respecto, se había dicho ya que la ley 24.441 no prohibía expresamente que exista una pluralidad de fiduciarios, pero tampoco surgía de la ley que esto haya estado permitido (25).

En otro orden, cabe destacar que el fiduciario en la nueva regulación legal también está obligado a rendir cuentas y, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1675, éstas deben ser rendidas con una periodicidad no mayor a un (1) año (26). Esta norma establece que la rendición de cuentas podrá ser solicitada por el beneficiario, por el fiduciante o por el fideicomisario, en su caso, conforme a la ley y a las previsiones contractuales. Además, el art. 1676 prohíbe que el contrato de fideicomiso dispense al fiduciario de la obligación de rendir cuentas, ni de la culpa o dolo en que puedan incurrir él o sus dependientes, ni de la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos (27).

Salvo estipulación en contrario, el fiduciario en el Código Civil y Comercial tiene derecho al reembolso de los gastos y a una retribución, ambos a cargo de quien o quienes se estipula en el contrato (Conf. Art. 1677). Si la retribución no se fija en el contrato, la debe fijar el juez teniendo en consideración la índole de la encomienda, la importancia de los deberes a cumplir, la eficacia de la gestión cumplida y las demás circunstancias en que actúa el fiduciario. La ley 24.441 vigente hasta el 31 de julio de 2015 también consagraba una presunción de onerosidad en sus funciones (28).

El art. 1689 del Código Civil y Comercial señala que el fiduciario está legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario. Además, prevé que el juez puede autorizar al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario, a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo haga sin motivo suficiente.

Según lo dispone el art. 1685, sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso, señalando que los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establezca la reglamentación y, en defecto de ésta, los que sean razonables. La misma norma prevé que el fiduciario es objetivamente responsable en los términos del art. 1757 (29) y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos (30).

Por otra parte, el art. 1688 del nuevo Código Civil y Comercial dispone que el fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Sin embargo, la nueva norma dispone expresamente que el contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables, siendo esta última una verdadera novedad para la ley argentina. La norma continúa señalando que dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario.

En los casos en que se nombren varios fiduciarios, se configurará un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674 y los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, estándoles prohibido a todos ellos el ejercicio de la acción de partición mientras dure el fideicomiso (31). En el sistema de la ley 24.441, salvo estipulación expresa en contrario en el contrato de fideicomiso, el fiduciario podía disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando así lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario (32), y se hallaba legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario (33).

Luego, el art. 1698 dispone que el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores una vez extinguido el fideicomiso, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden. La ley 24.441 consagró idéntica solución, con igual semántica legislativa (34).

En el art. 1678 encontramos reguladas las causales de cesación de la actuación del fiduciario. El Código señala que el fiduciario cesa por los siguientes motivos: a) remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; o a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b) incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona humana; c) disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d) quiebra o liquidación; e) renuncia, si en el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto (35).

Producida una causa de cese del fiduciario en el sistema del Código Civil y Comercial unificado, lo reemplaza el sustituto indicado en el contrato o el designado de acuerdo al procedimiento previsto por él (Conf. Art. 1679). Si no lo hay o no acepta, el juez debe designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 1690 (36). En caso de muerte del fiduciario, el artículo 1679 dispone que los interesados pueden prescindir de la intervención judicial, otorgando los actos necesarios para la transferencia de bienes. En los restantes casos de los incisos b), c) y d) del artículo 1678, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobación de la ocurrencia de la causal y la indicación del sustituto o el procedimiento para su designación, conforme con el contrato o la ley, por el procedimiento más breve previsto por la ley procesal local.

En todos los supuestos del artículo 1678 del Código Civil y Comercial el juez (37) puede, a pedido del fiduciante, del beneficiario, del fideicomisario o de un acreedor del patrimonio separado, designar un fiduciario judicial provisorio o dictar medidas de protección del patrimonio, si hay peligro en la demora. Si la designación del nuevo fiduciario se realiza con intervención judicial, debe ser oído el fiduciante.

En tales supuestos, los bienes fideicomitidos deben ser transmitidos al nuevo fiduciario y, si son registrables es forma suficiente del título el instrumento judicial, notarial o privado autenticado, en los que conste la designación del nuevo fiduciario. La toma de razón también puede ser rogada por el nuevo fiduciario.

Sin lugar a dudas, la previsión legal del nuevo Código Civil y Comercial respecto de la posibilidad de nombrar un fiduciario provisorio resulta una luz de alerta para los fiduciarios que se enciende en salvaguarda de los intereses de los fiduciantes, beneficiarios, fideicomisarios o acreedores del fideicomiso que vean frustradas sus legítimas expectativas por deficiencias en la administración del patrimonio fideicomitido o ante la inminencia de la producción de algún detrimento de sus derechos. Entendemos que tal designación debe estar debidamente motivada, debiendo reunir los presupuestos propios de toda medida cautelar (esto es, verosimilitud del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora (periculum in mora) y, en su caso, prestación de una contracautela.

A todo evento, recordemos que por aplicación del artículo 7 del nuevo Código Civil y Comercial, a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; por lo que es razonable pensar que la solución legal de la eventual designación de un fiduciario judicial provisorio será de entera aplicación a los fideicomisos constituidos con anterioridad al 1° de agosto de 2015 en la medida que los fundamentos invocados en juicio por el fiduciante, beneficiario, fideicomisario o del acreedor interesado hayan acaecido o tenido origen después de la entrada en vigencia del nuevo Código.

7. Del fideicomiso en garantía.

El texto del Código Civil y Comercial sancionado por Ley N° 26.994 dedica especial regulación al fideicomiso en garantía, previendo en el art. 1680 que si el fideicomiso se constituye con tales fines, el fiduciario puede aplicar las sumas de dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los créditos o derechos fideicomitidos, al pago de los créditos garantizados. Además la norma señala que, respecto de otros bienes para ser aplicados a la garantía, el fiduciario puede disponer de ellos según lo dispuesto en el contrato y, en defecto de convención, en forma privada o judicial, asegurando un mecanismo que procure obtener el mayor valor posible de los bienes.

La ley 24.441 solo siguió una clasificación genérica entre fideicomisos ordinarios (38) y financieros (39), sin definir los de garantía (40), los de administración (41), ni los de inversión (42).

8. De la carga de la aceptación de la calidad de beneficiario y fideicomisario.

Para recibir las prestaciones del fideicomiso, según la nueva disposición del Art. 1681, el beneficiario y el fideicomisario deben aceptar su calidad de tales, la cual es presumida por la norma cuando beneficiario y fideicomisario intervienen en el contrato de fideicomiso, cuando realizan actos que inequívocamente la suponen o son titulares de certificados de participación o de títulos de deuda en los fideicomisos financieros.

Si no media aceptación en estos términos, el fiduciario está facultado a requerirla mediante acto auténtico (43) fijándoles al beneficiario y al fideicomisario un plazo prudencial a tales fines. Si dentro de dicho plazo beneficiario y fideicomisario no aceptan expresamente la recepción de las prestaciones del fideicomiso, el fiduciario está obligado a solicitarla judicialmente, sin otra substanciación, fijando a tal fin el modo de notificación al interesado que resulte más adecuado (44).

La misma norma prevé que el beneficiario y el fideicomisario pueden, en la medida de su interés, reclamar por el debido cumplimiento del contrato y la revocación de los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicio de los derechos de los terceros interesados de buena fe. En el sistema de la Ley 24.441, si bien no estaba prevista la carga de aceptación del rol de beneficiario y fideicomisario, el primero de estos también tenía derecho a aceptar o no aceptar los bienes fideicomitidos o renunciar a adquirirlos (45).

9. De la propiedad fiduciaria.

La Sección 3ª del mismo Libro III, a partir del artículo 1682 se regula la denominada propiedad fiduciaria señalando que la misma se constituye sobre los bienes fideicomitidos, regida por las disposiciones que correspondan a la naturaleza de los bienes (46). En tal sentido, según el artículo 1683 del Código Civil y Comercial, el carácter fiduciario de la propiedad tiene efectos frente a terceros desde el momento en que se cumplen los requisitos exigidos de acuerdo con la naturaleza de los bienes respectivos. Si se tratare de bienes registrables, los registros correspondientes deben tomar razón de la calidad fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario (47).

Además, el Código Civil y Comercial prevé que salvo pacto en contrario, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y productos de los bienes fideicomitidos y de los bienes que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de todos esos bienes, debiéndose dejar constancia de ello en el título para la adquisición y en los registros pertinentes (48).

A continuación, y con un sentido más comprensivo que el art. 14 de la Ley 24.441, el art. 1685 dispone que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario (49). A continuación, la misma norma dispone que, sin perjuicio de su responsabilidad, el fiduciario tiene la obligación de contratar un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso. La misma norma se encarga de aclarar que los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que establecerá la reglamentación y, a falta de ésta, los que sean razonables (50).

Luego, el artículo se encarga de prever que el fiduciario es responsable en los términos del art. 1757 (51) y concordantes cuando no haya contratado seguro, o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos. El texto del Anteproyecto enviado al Congreso de la Nación preveía un párrafo adicional al final de esta norma mediante la cual se consagraba expresamente una acción directa al damnificado contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro, leyenda que fue eliminada al aprobarse la redacción definitiva del nuevo Código unificado.

El sistema de la Ley N° 24.441 también escapaba al principio del patrimonio como prenda común de los acreedores (arg. arts. 14, 15 y 16, ley 24.441) (52), pero la diferencia entre aquella regulación y el nuevo Código Civil y Comercial radica en la extensión de la responsabilidad del fiduciario, ya que el Art. 14 de la Ley 24.441 disponía que la responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artículo 1113 del Código Civil solo se limitaba al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado.

Luego, y al igual que el Art. 15 de la Ley 24.441, la nueva regulación prevé en el art. 1686 que los bienes fideicomitidos quedan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal, siendo ésta última acción especifica la agregada a la nueva regulación. Asimismo, la misma norma dispone que los acreedores del beneficiario y del fideicomisario podrán subrogarse en los derechos de su deudor (53).

10. De la insuficiencia patrimonial del fideicomiso y su liquidación.

El art. 16 de la Ley N° 24.441 establecía claramente un tratamiento igualitario entre los acreedores del mismo rango a los efectos del pago de las deudas que registraren contra el patrimonio afectado, siendo ésta una nueva expresión del principio de la par condicio creditorum. Textualmente, ese artículo disponía que: "Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos (54). La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24" (55).

Ante esa regulación, y ante el eventual silencio contractual al respecto, hubo sectores de la doctrina que sostuvieron que no había obstáculo alguno a que la liquidación del fideicomiso pueda realizarse de manera extrajudicial, siempre y cuando no estuviere comprometido un interés de carácter público o que mediare la existencia de incapaces, o que el acudimiento a la liquidación por vía judicial fuera una consecuencia del acuerdo de los interesados o de la falta de acuerdo respecto de cómo realizarla (56). La doctrina citada agrega que, además, nada empece a que el mismo sujeto fiduciario acuda a sede judicial por decisión o iniciativa propia.

En el supuesto de haberse convenido la liquidación por la vía judicial, el fiduciario debía someterse a él. En caso contrario, es decir, cuando no se hubiere establecido un rito liquidatorio, esta interesante posición doctrinaria consideraba que deberá aplicarse analógicamente cualquier tipo de normativa afín tendiente a la liquidación de un patrimonio, ya que el código adjetivo no contiene ninguna regulación expresa sobre el tema (57).

Pero, ¿qué dice al respecto el texto del nuevo Código Civil y Comercial? Pues bien, el art. 1687 del nuevo texto legal mantiene la misma regla general, al disponer que los bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo son satisfechas con los bienes fideicomitidos. La norma destaca que tampoco responden por esas obligaciones el fiduciante, el beneficiario ni el fideicomisario, excepto compromiso expreso de éstos (58). El artículo citado se esfuerza por remarcar que ello no impide (59) la responsabilidad del fiduciario por aplicación de los principios generales, si así corresponde.

A continuación, el nuevo artículo analizado repite la segunda oración del artículo 16 de la Ley 24.441 al decir que: "La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a esas obligaciones, no da lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su liquidación...". Hasta aquí la norma mantiene el mismo espíritu que la ley N° 24.441; pero, a renglón seguido, el texto del nuevo Código Civil y Comercial trae consigo una importante novedad al prever que la liquidación ya no estará a cargo del fiduciario si no que lo estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.

Hasta la entrada en vigencia del Código unificado, prestigiosa doctrina nacional sostuvo que el régimen de liquidación del patrimonio fiduciario bajo las pautas reguladas en la Ley 24.441 era, en principio, extrajudicial. Kiper y Losoprawski, partían de esa presunción, y se planteaban numerosos interrogantes acerca del procedimiento de liquidación (reglas, plazos, publicidad, etc.) que cada fiduciario podría emplear (ya que nada había fijado al respecto), para preservar los derechos de las partes del contrato de fideicomiso y muy particularmente los derechos de los terceros acreedores del patrimonio fideicomitido aisladamente o en concurrencia con los beneficiarios del patrimonio fiduciario en crisis. Frente a las circunstancias del conflicto concreto, sostenían, se debía hacer un esfuerzo de imaginación para la aplicación de remedios legales, en particular los de carácter procedimental (v. gr., las normas del proceso verificatorio de la ley de concurso)(60).

Empero, y con independencia de esta tendencia doctrinaria, lo cierto es que en nuestro país existen ya precedentes de solicitudes de liquidaciones judiciales presentadas por fiduciarios ante la carencia absoluta de previsiones contractuales (61), resolviéndose favorablemente con argumento en que, ante la falta de recursos, el fiduciario debió liquidar los bienes enajenándolos y entregando el producido líquido a los acreedores del fideicomiso conforme el orden de privilegios previsto para la quiebra.

Como vimos, la última parte del art. 1687 del Código Civil y Comercial unificado consagra expresamente la obligada necesidad que tendrá el juez competente de apelar a las normas falenciales para someter al proceso liquidatorio del fideicomiso, pero no compartimos la posición doctrinaria que sostiene que esta consagración signifique introducir la posibilidad de concursar al fideicomiso (62). La normativa concursal (por así definirlo el legislador) resulta hoy en día, inclusive, de aplicación subsidiaria en determinadas situaciones por las que puede atravesar un fideicomiso, por ejemplo, en el orden de los privilegios, si bien la voluntad del legislador ha sido, sin duda, excluir de los sujetos pasibles de ser declarados en quiebra el patrimonio separado conformado por los bienes fideicomitidos (63), más allá de opiniones doctrinarias que propician la posibilidad del concursamiento preventivo del patrimonio fideicomitido (64).

Antes de ahora ya habíamos sostenido el desacierto del legislador argentino al regular el proceso liquidatorio del fideicomiso en la ley 24.441 (65), por lo menos en la forma a través de la cual implementó la liquidación de los fideicomisos ordinarios, diferenciándolos y restándoles importancia en relación a los financieros, los cuales recibieron un trato preferencial. En tal sentido, hemos sostenido que, elegida la liquidación privada de un fideicomiso por sobre la posibilidad de adoptar una teñida de normas símiles a las concursales, no resultaba atrevido sostener la necesaria reforma de la ley en la cual se incluya alguna vía liquidatoria del fideicomiso ordinario con necesaria intervención judicial. Sólo de esta manera el instituto tiene garantizada la debida permanencia en el tiempo que la tremenda utilidad de sus bondades se merece (66).

11. Del fideicomiso financiero.

En la Sección 4ª, el Código Civil y Comercial Unificado regula el fideicomiso financiero, definiéndolo en el Art. 1690 como el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes (es decir, sujeto a las disposiciones de los artículos 1666 y ss. del CCC), en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores (67) para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores (68) garantizados con los bienes transmitidos. Según el artículo 1691, estos títulos valores pueden ofrecerse al público en los términos de la normativa sobre oferta pública de títulos valores. En ese supuesto, el organismo de contralor de los mercados de valores debe ser autoridad de aplicación respecto de los fideicomisos financieros, pudiendo dictar normas reglamentarias, incluyendo la determinación de los requisitos a cumplir para actuar como fiduciario.

A continuación, el artículo 1692 dispone que el contrato de fideicomiso financiero debe incluir, además de los requisitos genéricos de todo contrato de fideicomiso, los términos y condiciones de emisión de los títulos valores, las reglas para la adopción de decisiones por parte de los beneficiarios, incluyendo las previsiones para el caso de insuficiencia o insolvencia del patrimonio fideicomitido, y la denominación o identificación particular del fideicomiso financiero.

Respecto a los certificados de participación y títulos de deuda, el art. 1693 del Código Civil y Comercial unificado dispone que los primeros serán emitidos por el fiduciario y que los títulos representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrán ser emitidos por el fiduciario o por terceros, pudiendo ser cualquiera de ellos tanto al portador, como nominativos endosables o nominativos no endosables, cartulares o escriturales, según lo permita la legislación pertinente. La norma se esfuerza en aclarar que los certificados deben ser emitidos sobre la base de un prospecto en el que consten las condiciones de la emisión, las enunciaciones necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, y la descripción de los derechos que confieren, permitiendo, además, la emisión de certificados globales de los certificados de participación y de los títulos de deuda, para su inscripción en regímenes de depósito colectivo (69).

A su turno, el art. 1694 permite la emisión de diversas clases de certificados de participación o títulos representativos de deuda, con derechos diferentes (70), debiendo otorgarse los mismos derechos dentro de cada clase.

Finalmente, en lo que se convierte en otra de las novedades de la nueva regulación, la última parte del artículo 1694 dispone que los títulos representativos de deuda darán a sus titulares el derecho a reclamar por vía ejecutiva.

La Sección 6ª, en sus artículos 1695 y 1696, se dedica a regular las asambleas de tenedores de títulos representativos de deuda o certificados de participación, señalando que, en ausencia de disposiciones contractuales en contrario, o reglamentaciones del organismo de contralor de los mercados de valores, en los fideicomisos financieros con oferta pública las decisiones colectivas de los beneficiarios del fideicomiso financiero se deberán adoptar por asamblea, a la que se aplican las reglas de convocatoria, quórum, funcionamiento y mayorías de las sociedades anónimas, excepto en el caso en que se trate la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de sus pagos a los beneficiarios. En este último supuesto, se aplican las reglas de las asambleas extraordinarias de sociedades anónimas, pero ninguna decisión es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos emitidos y en circulación.

Posteriormente, el Código Civil y Comercial dispone que en el supuesto de existencia de títulos representativos de deuda y certificados de participación en un mismo fideicomiso financiero, el cómputo del quórum y las mayorías se debe hacer sobre el valor nominal conjunto de los títulos valores en circulación. Sin embargo, ninguna decisión vinculada con la insuficiencia del patrimonio fideicomitido o la reestructuración de pagos a los beneficiarios es válida sin el voto favorable de tres cuartas partes de los títulos representativos de deuda emitidos y en circulación, excluyendo a los títulos representativos de deuda subordinados, salvo disposición en contrario en el contrato.

12. De la extinción del contrato de fideicomiso.

En cuanto a la finalización del fideicomiso, dice el artículo 1697 que el fideicomiso se extingue por: a) el cumplimiento del plazo o la condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación no tiene efecto retroactivo; la revocación es ineficaz en los fideicomisos financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato (71).

Aunque ni la ley N° 24.441 ni el texto del Código unificado lo reconozcan de manera expresa, y en aplicación de los principios generales de los contratos, entendemos que el contrato de fideicomiso también podrá extinguirse por rescisión (72).

Luego de extinguido el fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan (73).

13. Del fideicomiso testamentario.

El artículo 3º de la Ley 24.441 disponía que el fideicomiso también podía constituirse por testamento, extendido en alguna de las formas previstas por el Código Civil, y que debía contener al menos las enunciaciones requeridas por el artículo 4 de la misma ley. Siguiendo la misma línea regulatoria, el Código Civil y Comercial en la última Sección de este Título IV (8ª), prevé que el fideicomiso puede también constituirse por testamento, efectuando dos aclaraciones: i) en caso de que el fiduciario designado no acepte su designación se aplica lo dispuesto en el 1679 (74); y ii) el plazo máximo previsto en el artículo 1668 (75) se computa a partir de la muerte del fiduciante.

Finalmente, y manteniendo la prohibición de sustituciones fideicomisorias, el artículo 1700 dispone que será inválido el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio fideicomitido para ser trasmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura.

14. Del dominio fiduciario.

Como adelantábamos al comienzo de estas líneas, en el Capítulo 31 del Título IV, el Código Civil y Comercial regula al dominio fiduciario, definiéndolo en el artículo 1701 como aquel que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento (76), y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley (77).

Como particularidad de la nueva regulación, el art. 1703 dispone que el dominio fiduciario hace excepción a la normativa general del dominio y, en particular, del dominio imperfecto en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las limitaciones a las facultades del propietario contenidas en las disposiciones de los Capítulos 30 y 31 del Código Civil y Comercial.

Luego, aclara que el titular del dominio fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, en tanto los actos jurídicos que realiza se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas (78).

A continuación, el art. 1705 prevé que la extinción del dominio fiduciario no tiene efecto retroactivo respecto de los actos realizados por el fiduciario, a excepción de aquellos que no se ajusten a los fines del fideicomiso y a las disposiciones contractuales pactadas, y que el tercer adquirente carezca de buena fe y título oneroso. Así, el art. 1707 señala que en aquellos casos en que la extinción no es retroactiva son oponibles al dueño perfecto todos los actos realizados por el titular del dominio fiduciario; pero si la extinción sí es retroactiva, el dueño perfecto readquiere el dominio libre de todos los actos jurídicos realizados.

Finalmente, y una vez que el fideicomiso se extingue por cualquier causa, el fiduciario de una cosa queda inmediatamente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto (79).

15. Corolario.

Como conclusión diremos que la nueva regulación del contrato de fideicomiso es positiva, aunque entendemos que aun resulta insuficiente y en algunos puntos desafortunada la inclinación que adopta el nuevo Código Civil y Comercial. Me explico:

- La letra del Código Civil y Comercial mantiene al fideicomiso solo como un contrato, privándolo de personalidad jurídica. Somos de la idea de que una reforma integral del sistema jurídico argentino era un excelente momento para dotar lisa y llanamente de esta naturaleza al fideicomiso que con esta regulación continúa siendo un híbrido que, desde la óptica fiscal (exclusivamente) sí parece ser un ente susceptible de adquirir derechos y obligaciones, pero no así desde la perspectiva del resto del ordenamiento jurídico.

- Es interesante la inclusión de un procedimiento específico para la aceptación del rol de beneficiario y/o fideicomisario, ya que de tal manera queda plasmado el especial interés en una participación activa de éstos en la vida del fideicomiso.

- Permanece la existencia del fideicomisario como un cuarto integrante de la nómina de sujetos intervinientes en un fideicomiso, dedicándole inclusive mayor relevancia normativa al regular más ampliamente sus derechos, situación obviada en la actual redacción de la ley de fideicomisos argentina en la cual el fideicomisario es nombrado solo tangencialmente. Creemos que la inclusión de esta figura es redundante, ya que en el beneficiario podrían reunirse todos los derechos y obligaciones que se le consagran a este sujeto de estricta creación argentina.

- No nos parece acertada la decisión legislativa en relación a la posibilidad de que el fiduciario pueda convertirse en beneficiario de los bienes fideicomitidos, ya que vemos aquí un potencial conflicto de intereses que, salvo en la excelente técnica en la redacción de los respectivos contratos o en un oportuno ejercicio de los derechos y facultades reconocidos en la ley, atentará contra la moral del instituto.

- Sin perjuicio de ello, sí creemos acertada y estrictamente necesaria la prohibición al fiduciario de adquirir la calidad de fideicomisario. Ésta es, ciertamente, una limitación tendiente a proteger los intereses de los fiduciantes, beneficiarios y de los propios fideicomisarios.

- Compartimos plenamente la decisión de mantener la obligatoriedad de profesionalismo en el fiduciario únicamente cuando se trate de un fideicomiso financiero en el cual existe un orden público que tutelar. Cuando los intereses involucrados en un contrato de fideicomiso sean meramente privados, no vemos la necesidad de requerir los servicios de un fiduciario especialmente autorizado por el Estado para ejercer sus funciones.

- Si bien creemos que la letra de la Ley 24.441 no lo prohibía, el Código Civil y Comercial echa luz a la autorización lisa y llana para la intervención de más de un fiduciario. Si bien sobre este punto no criticamos la redacción propuesta de la nueva regulación, creemos desaconsejable la implementación de múltiples fiduciarios por la propia salud y dinámica del contrato.

- Nos parece correcto hacer responsable al fiduciario en los términos del artículo 1757 (norma que será "el nuevo artículo 1113") y concordantes cuando no haya contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o montos, como así también aplaudimos la inserción expresa de la obligación a cargo del fiduciario de contratación de un seguro contra la responsabilidad civil que cubra los daños causados por las cosas objeto del fideicomiso.

- En protección de la buena fe pública, también ponderamos la incorporación de la necesidad de inscripción registral de las limitaciones que podrá prever el contrato de fideicomiso a las facultades de disposición y gravamen o incluso a la prohibición de enajenar.

- Entendemos positiva la limitación de la actuación del fiduciario al prever la necesaria intervención judicial en la liquidación del fideicomiso y con aplicación de las normas concursales; aunque, en estricto rigor, entendemos que la ley debió posibilitar a los propios contratantes a que la liquidación se realice judicialmente, tal como lo propone actualmente el Código Civil y Comercial, o bien en forma privada pero con la actuación del liquidador (sea o no el fiduciario) con el debido control por parte de fiduciantes y especialmente de los beneficiarios del negocio.

- Creemos que peca de rigurosa la intención legislativa prevista en el artículo 1669 del Código Civil y Comercial al otorgarles a los contratos que no cumplan con la formalidad exigida con la norma validez solamente como promesas de contrato. Hubiese sido preferible obligar a que todo contrato de fideicomiso deba ser otorgado por instrumento público o bien mantener la regulación actual que le otorga validez tanto a la instrumentación por acto público como por acto privado.

- Resulta ponderable la especial regulación brindada al fideicomiso en garantía, diferenciándose de la anterior regulación que solo preveía la genérica clasificación entre fideicomisos ordinarios y financieros; aunque el nuevo código nada dice tampoco acerca de los de administración ni sobre los de inversión.

Notas al pie:

1) Otras legislaciones, en cambio, sí aceptan la idea de que el patrimonio de afectación resulte susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, como por ejemplo, la legislación de la Provincia canadiense de Quebec (art. 1261 C.Civ.) y, más cerca de nuestro país, en la República del Ecuador (art. 109 y ss. de la Ley de Mercado de Valores Nº 107 del 23 de junio de 1998).

2) Cfr. Freire, Bettina V., El fideicomiso: Sus proyecciones en los negocios inmobiliarios, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, pág. 56.

3)Giraldi, Pedro Mario, Fideicomiso, Ed. Depalma, pág. 45.

4)López de Zavalía, Fernando J., Fideicomiso, Leasing, Letras hipotecarias, Ejecución hipotecaria, Contrato de consumición, Editorial Zavalía, Año 1998, pág. 17.

5) El artículo 1452 directamente definía al contrato de fideicomiso como aquel contrato por el cual el "fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario" (Conf. Urrets Zavalía, Pedro, idem., pág. 26. Giraldi también critica la defectuosa redacción del art. 1º de la ley 24.441porque entiende que daría lugar a pensar que se trata ya de un contrato real, ya de un contrato consensual con efectos reales. Aquí el autor señala que debe descartarse lo primero porque falta una declaración expresa en tal sentido (art. 1142, Cód. Civil) y sostiene que el contrato es esencialmente un acuerdo de voluntades cuyos efectos -sin perjuicio de las exigencias formales- se producen en el momento de la declaración común (art. 1137, Cód. Civil) y su validez no requiere de ningún otro requisito, salvo que la ley así lo estipule (art. 1141, Cód. Civ.). Además, sostiene el autor, la ley 24.441 al prever que los bienes pueden o no estar determinados "a la fecha de la celebración del fideicomiso" (art. 4, inc. a) prescinde claramente de la res praestitia, y fija la calidad consensual de la convención [Cfr. Giraldi, Pedro Mario, Fideicomiso (Ley 24.441), Ed. Depalma, 1998, págs. 47/48, en nota Nº 12 del Capítulo III].) 6) ARTÍCULO 1701: Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.

7) Cfr. Lisoprawski, Silvio V. y Kiper, Claudio M., Tratado de Fideicomiso, 2ª Ed. actualizada, Ed. Lexinexis Depalma, pág. 403.

8) La misma redacción posee el inciso a) del art. 4º de la ley 24.441.

9) Salvo esta leyenda final, la redacción es idéntica a la del inc. b) del citado art. 4.

10) En cuanto al plazo, la norma contenida en el art. 1668 del Código Civil y Comercial dispone que el fideicomiso no puede durar más de treinta (30) años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el cese de su incapacidad, o su muerte. La norma se encarga de aclarar que si se pacta un plazo superior, se reduce al tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben trasmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben trasmitirse al fiduciante o a sus herederos.

11) Según el art. 1671 beneficiario en un contrato de fideicomiso puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura. Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario. El artículo prevé que pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos. Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante. El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes. La ley 24.441 se refiere al beneficiario en el art. 2º, al disponer expresamente que "el contrato deberá individualizar al beneficiario, quien podrá ser una persona física o jurídica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deberán constar los datos que permitan su individualización futura. Podrá designarse más de un beneficiario, los que salvo disposición en contrario se beneficiarán por igual; también podrán designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptación, renuncia o muerte. Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante. El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo disposición en contrario del fiduciante." 12) La norma guarda relación con el inc. d) del art. 4ºde la Ley 24.441; sin embargo ésta prescinde de la obligación de indicar el fideicomisario a quien deben trasmitirse o la manera de determinarlo. La ley 24.441, en el 3º párrafo de su artículo 2º dispone que "Si ningún beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entenderá que el beneficiario es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario será el fiduciante." 13) Este último inciso guarda casi idéntica redacción al inciso e) del art. 4 de la Ley 24.441.

14) En Venezuela (art. 62 LF) la ley requiere la inscripción del contrato. En Chile (art. 735 C.C.), el contrato deberá ser formalizado en instrumento público; en Ecuador mediante instrumento público abierto, y en Bolivia (art. 1411 C. Com.) mediante escritura pública.

15) Inclusive, a través de una carta oferta con aceptación por acto inequívoco. La formación del consentimiento contractual está regulada en el nuevo Código Civil y Comercial en el Capítulo 3 del Título II (artículos 971 y ss.).

16) Art. 1017 CCC: "Escritura pública. Deben ser otorgados por escritura pública: a) los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles. Quedan exceptuados los casos en que el acto es realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa; b) los contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles; c) todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública; d) los demás contratos que, por acuerdo de partes o disposición de la ley, deben ser otorgados en escritura pública." Dentro de los supuestos del último inciso, encontramos, por ejemplo, al contrato de leasing, que debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves. En los demás casos puede celebrarse por instrumento público o privado (Conf. art. 1234 CCC).

17) Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Además, las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley (Conf. art. 284 CCC); pero el acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, aunque vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad (Conf. art. 285 CCC).

18) Cfr. Urrets Zavalía, Pedro, Responsabilidad civil del fiduciario, Ed. Rubinzal Culzoni, 2002, pág. 31.

19) Sobre responsabilidad contractual y precontractual y sus diferencias, recomendamos al interesado la lectura de Lorenzetti, Ricardo Luis, La oferta como apariencia y la aceptación basada en la confianza, Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 2000-D, Sec. Doctrina; Lorenzetti, Ricardo Luis, La responsabilidad precontractual como atribución de los riesgos de la negociación; Spota, Alberto O., Instituciones de derecho civil - Contratos, Volumen 1; López Fidanza, Roberto J., La oferta contractual y las tratativas precontractuales, Revista Jurídica Argentina La Ley, T. 2000-B, Sec. Doctrina; Garrido, Roque Fortunato - Zago, Jorge Alberto, Contratos civiles y comerciales, parte general, Ed. Universidad, Bs. As., 1995; Ovsejevich, El consentimiento: sus términos"; Buenos Aires, 1971. Al respecto, el nuevo Código Civil y Comercial dispone en su artículo 991 que durante las tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. La norma concluye que el incumplimiento de este deber genera la responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin su culpa, en la celebración del contrato.

20) Cfr. Art. 13. Cuando así resulte del contrato, el fiduciario adquirirá la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposición sobre los mismos, dejándose constancia de ello en el acto de adquisición y en los registros pertinentes.

21) La Provincia de Quebec (Canadá) tampoco exige profesionalidad en el fiduciario. En Costa Rica también podrá ser fiduciario cualquier persona física o jurídica al igual que en Uruguay, pero en el país oriental las entidades de intermediación financiera y los fiduciarios profesionales solo podrán actuar como fiduciarios en forma habitual y profesional (cfr. art. 11), pero solamente podrán ser fiduciarios en un fideicomiso financiero las entidades de intermediación financiera o las sociedades administradoras de fondos de inversión (cfr. art. 26). En sentido contrario, en el Ecuador pueden ser fiduciarios las sociedades administradoras de fondos y fideicomisos. En Francia, Japón, Liechtenstein y en Bolivia (art. 1409 C. Com.) deben ser bancos. En Paraguay también los bancos, pero también empresas financieras y empresas fiduciarias autorizadas por el Banco Central del Paraguay. En México las instituciones de créditos, seguros, fianzas, casas de bolsa y unidades de crédito (cfr. art. 395), y en Panamá solo podrán asumir tal función las instituciones fiduciarias. En Colombia, sólo establecimientos de crédito y sociedades fiduciarias especialmente autorizadas. En Venezuela, las instituciones bancarias y empresas de seguros (art. 12 LF).

22) Cfr. Art. 7º. En Argentina se ha venido discutiendo si el fiduciario puede asumir, simultáneamente, el rol de beneficiario. Uruguay y México lo admiten pero sólo para el fideicomiso de garantía. Francia lo admite expresamente (art. 2016 del Código Civil). Japón, en cambio, no. En Costa Rica tampoco: si la calidad de fiduciario coincide con la de beneficiario, el fiduciario no podrá percibir los beneficios mientras la coincidencia persista. En Quebec el constituyente puede dotar al fiduciario de tal calidad siempre que actúe junto a otra persona que no sea el fiduciante. Colombia lo prohíbe y su legislación señala que será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente por causa del negocio fiduciario el dominio de los bienes fideicomitidos. En Venezuela (art. 23 LF) y en Bolivia (art. 1424 C. Com.) también está prohibido. La ley paraguaya es más estricta y dispone que los negocios fiduciarios que lo prevean serán nulos (cfr. art. 8 y art. 19 2º párr.). En Brasil (cfr. art. 1.365 C.C.) es nula la cláusula que autorice al propietario fiduciario a quedarse con la cosa entregada en garantía si la deuda no fuera pagada a su vencimiento.

23) Cfr. López de Zavalía F.J., op. cit., pags. 20 y 21.

24) La misma fórmula adopta la legislación uruguaya. En Venezuela se exige la prudencia de un hombre diligente (art. 15 LF). En cambio otros países como Panamá y Costa Rica exigen el desempeño de la función como un buen padre de familia (este estándar también es mencionado en el art. 58 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras de Venezuela).

25) La ley venezolana no permite la pluralidad de fiduciarios (art. 13 LF). La ley paraguaya tampoco lo permite. Sí está previsto y permitido expresamente, en cambio, en Francia (art. 2011 C.C.), en Panamá (art. 19 LF), en Costa Rica (art. 639 C.C.), en Chile (art. 750 C.C.) y en Colombia (art. 802 C.C.). La ley uruguaya menciona siempre al fiduciario en "singular (arts. 1, 4, 6, 7, 11, 15, 16, 18, 19, 44 y cc.), estando previsto únicamente la designación de varios fiduciarios para que se desempeñen en el fideicomiso de manera sucesiva.

26) La misma prohibición de dispensar la obligación de rendir cuentas estaba prevista en la Ley 24.441. El artículo 18 de la ley uruguaya lo prevé de la misma forma. También Panamá (art. 18), Venezuela (art. 14 LF) y Costa Rica (art. 644 ap. c), país que posee un régimen informativo muy estricto. En Colombia el fiduciario deberá rendir cuentas cada 6 meses (art. 1234 C. Com.). Cada 6 meses también en Bolivia, además de tener tal obligación al concluir el negocio (art. 1414 C. Com.). En Paraguay, al finalizar el negocio fiduciario (art. 17), aunque está obligado a remitir al fideicomitente y al beneficiario informes de los resultados de la gestión cada 3 meses.

27) Recordemos que por el juego de los artículos 1671, 1672 y 1673, el fiduciario puede ser beneficiario pero no el destinatario final de los bienes fideicomitidos, es decir que no puede ser fideicomisario.

28) Cfr. Art. 8º, al igual que en la República Oriental del Uruguay en donde también se presume oneroso. En Costa Rica y en Bolivia el fideicomiso siempre será oneroso. También en Colombia y Venezuela. En Paraguay será oneroso salvo pacto en contrario en el contrato constitutivo.

29) ARTÍCULO 1757.-Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención.

30) El texto del Anteproyecto enviado el Congreso preveía una última leyenda que expresamente decía: "En el ámbito de la responsabilidad prevista en esta norma, se reconoce al damnificado acción directa contra el asegurador, en los términos del contrato de seguro". Este párrafo fue eliminado y no forma parte del texto aprobado por la Ley N° 26.994.

31) El Código Civil y Comercial Unificado destaca que quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en este art. 1688.

32) Cfr. Art. 17. La ley costarricense prevé la regla inversa.

33) Cfr. Art. 18. El artículo disponía que el juez podía autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitución del fiduciario, cuando éste no lo hiciere sin motivo suficiente. Como vimos, la misma solución es traída por el art. 1689 del CCC.

34) Cfr. Art. 26.

35) En Costa Rica el cargo será siempre irrenunciable. En Colombia el cargo será renunciable previa autorización oficial y por los motivos previstos en el contrato (art. 1232 C. Com.). En Venezuela se requiere previa autorización judicial (art. 20 LF). En Paraguay, Bolivia y Ecuador le está permitido renunciar al fiduciario por los motivos previstos en el contrato o en la propia ley (art. 24) y previa autorización de la Superintendencia de Bancos, aunque en Ecuador el contrato podrá prever lo contrario. En Uruguay, sólo podrá renunciar a su cargo si ello está previsto en el contrato.

36) Art. 1690 CCC: "Fideicomiso financiero es el contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes, en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por el organismo de contralor de los mercados de valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiarios son los titulares de los títulos valores garantizados con los bienes transmitidos." 37) Siempre que en el texto de la ley se refiera al juez, entenderemos que se refiere al juez al que hayan prorrogado su jurisdicción las partes del contrato o, ante ausencia de previsión en tal sentido, el juez del lugar donde deba cumplirse la obligación principal a cargo del fiduciario.

38) Que son aquellos donde el fiduciante podrá ser el beneficiario y/o un tercero, mientras que el bien transmitido fiduciariamente juega la función de garantía, posibilitando el otorgamiento de créditos con el objeto es acrecentar el patrimonio de afectación.

39) Que son aquellos a través de los cuales se permite operar a grandes empresas dentro del mercado y captar capitales de diversos inversores mediante la emisión de títulos.

40) Los que se constituyen con el objeto de ser utilizados como medio de garantizar obligaciones en general, tanto de hacer como de pagar sumas de dinero (Lascala Jorge Hugo, Practica del Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005, pág. 17). En rigor, todo fideicomiso tiene una función de garantía, y ello es así porque está implícita en la necesidad de que los bienes fideicomitidos salgan del patrimonio del fiduciante e ingresen a un patrimonio especial y diferenciado del fiduciario, con el fin de que mediante un acto de confianza este último asegure la entrega de los mismos, una vez producidas ciertas condiciones, a uno o varios beneficiarios (Sup. Trib. Just. Santiago del Estero, sala Civ. y Com., 17/11/2005 - Maud, Elías, LLNOA 2006-273). Kiper y Losoprawsky definen al fideicomiso de garantía como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquél o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o a un tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria (Kiper, Claudio y Lisoprawski, Silvio, "Tratado de fideicomiso", Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2003, p. 463). Kiper, precisamente, al referirse sobre algunas aplicaciones del fideicomiso de garantía, resalta la combinación de éste con el fideicomiso inmobiliario, lo cual ocurre, generalmente, cuando un financista -generalmente un banco- presta dinero para un emprendimiento inmobiliario. En garantía, puede hacerse un fideicomiso, ya sea del terreno, de los ingresos por cuotas de compradores de unidades, o de ambos (Kiper, Claudio M./Doctrina: El fideicomiso de garantía y las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Lexis Nº 0003/013566). En síntesis: son aquellos cuya finalidad consiste en crear y ejecutar seguridades que respaldan la financiación de valiosas actividades empresarias (Salerno, Marcelo Urbano, Negocios inmobiliarios, Editorial La Ley- Año 2000, pág. 55).

41) Kiper y Lisoprawski sostienen que son aquellos fideicomisos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el constituyente destinando el producido, si lo hay, al cumplimiento de la finalidad señalada en el contrato; v.gr., que la fiduciaria celebre y administre contratos de locación y administre inmuebles proveyendo a su conservación (Kiper, Claudio M. - Lisoprawski, Silvio V. , Tratado de fideicomiso, Lexis Nº 9218/001919. Estos autores sostienen que esta especie de fideicomiso en estado puro es menos frecuente, siendo evidente que en la práctica los de inversión y los de garantía contienen elementos de administración). Por su lado, Lascala señala que son aquellos a los que se transfieren inmuebles, empresas, recursos obtenidos de peajes de autopistas, etc., a fin de destinar las rentas del producido de su explotación a los beneficiarios designados o al propio fiduciante (Lascala Jorge Hugo, Practica del Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005, págs. 17 y 1).

42) Que son aquellos fideicomisos de administración constituidos sobre flujos dinerarios, aplicables tanto a la moneda Nacional como la extranjera, tendientes al manejo de fondos destinados a la inversión con la finalidad de obtener mayores rentas (Lascala Jorge Hugo, Practica del Fideicomiso, Ed. Astrea, 2005, pág. 17). En otras palabras, se ha dicho que por fideicomiso de inversión se entiende todo negocio, con transmisión en propiedad fiduciaria, que tenga como finalidad principal o específica la inversión, por medio de un fiduciario, de recursos financieros con arreglo a las instrucciones o reglamento establecido por el o los constituyentes, para beneficio de éstos o de terceros (beneficiario y fideicomisario), para aplicarlos a los fines predeterminados (Kiper, Claudio M. - Lisoprawski, Silvio V. , Tratado de fideicomiso, Lexis Nº 9218/001919. Estos autores, tomando la experiencia mexicana, subclasifican al fideicomiso de inversión en: a) fideicomiso de inversión pura, en títulos-valores; b) fideicomiso de inversión pura en préstamos o créditos a empresas y particulares; c) fideicomiso de inversión con destino al cumplimiento de diversos fines). En síntesis, son los destinados a obtener rentas de capitales sólidos, el cual permite adquirir y administrar inmuebles, distribuyendo los costos entre un gran número de aportantes (Salerno, Marcelo Urbano, Negocios inmobiliarios, Editorial La Ley- Año 2000, pág. 55).

43) Entendemos que la norma se refiere a una comunicación fehaciente, tales como carta documento o acta notarial.

44) Entendemos que la norma se refiere a que quien debe fijar el modo de notificación es el juez interviniente.

45) Cfr. Art. 2º Ley Nº 24.441.

46) En la Ley Nº 24.441, el art. 11 disponía, con similar sentido y alcance, que sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se regía por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil y las disposiciones de esa ley cuando se trate de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando éstos no sean cosas.

47) Conf. Art. 1684,en igual sentido que poseía el art. 13 de la Ley Nº 24.441, 1º párrafo.

48) La norma mantiene el mismo sentido de su antecesor art. 13 de la Ley 24.441, última parte.

49) La primera parte del Art. 14 de la Ley Nº 24.441 textualmente decía: "Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante".

50) La norma no aclara a cargo de quién estará la carga de establecer dicha "razonabilidad". Creemos que se refiere a los que el propio fiduciario entienda razonables, si bien siempre quedará sujeto a las observaciones de los beneficiarios o fideicomisarios. Todo ello, claro, sin perjuicio de lo que pueda prever el respectivo contrato, el cual siempre podrá exigir un mayor rigor a la actuación fiduciaria.

51) El nuevo Artículo 1757 dispone: "Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención." 52) "Art. 14: Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del art. 1113 del Código Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del daño si el fiduciario no pudo razonablemente haberse asegurado"; "Art. 15: "Los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, quedando a salvo la acción de fraude. Los acreedores del beneficiario podrán ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos"; "Art. 16: "Los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del art. 24".

53) El Art. 15 de la Ley 24.441 tenía la misma lógica legislativa que la plasmada en el Código Civil y Comercial unificado, pero aquel aclaraba que dicha subrogación no podía ejercerse sobre los bienes en sí mismos.

54) El art. 2025 del Código Civil francés trae consigo una solución distinta a la que conocemos en nuestra ley en cuanto dispone que en caso de insuficiencia del patrimonio fideicomitido "el patrimonio del fiduciante constituirá la garantía prendaria común de dichos acreedores, salvo estipulación en contrario incluida en el contrato de fideicomiso, en virtud de la cual se establezca que la totalidad o una parte del pasivo quedará a cargo del fiduciario. Asimismo, el contrato de fideicomiso podrá prever que la obligación de hacer frente al pasivo fiduciario se limite al patrimonio fiduciario. Una cláusula de esta índole sólo será oponible a los acreedores que expresamente la hayan aceptado" (Cfr. Kiper, Claudio M. Lisoprawski, Silvio, La ley francesa de fideicomiso, La Ley 2007-F, 982 - Obligaciones y Contratos Doctrinas Esenciales Tomo VI, 01/01/2009, 587).

55) La ley uruguaya, a diferencia de la argentina y a pesar de haber tomado a ésta como su fuente más directa, prevé que en los casos previstos en la norma, la liquidación del fiduciario será "privada". Por lo demás, la ley oriental dispone que en los casos de conflicto entre las partes y si se tratare de fideicomiso financiero se recurrirá al proceso arbitral, pudiéndose recurrir a este procedimiento o a la vía judicial si se tratare de un fideicomiso no financiero.

56) Cfr. Lascala, J. H., Práctica del fideicomiso, 1ª reimpresión, Astrea, Buenos Aires, 2005, pág. 223. En igual sentido véase Kiper, C. M., Lisoprawski, S. V., op. cit., pág. 435. En el régimen de la ley brasileña Nº 9.514 del 20/11/97, que regula un sistema de fideicomisos para el financiamiento inmobiliario, siempre que se verificare insuficiencia del patrimonio fiduciario, la compañía securitizadora deberá recomponerlo mediante la inclusión de otros créditos inmobiliarios. En aquel país la insuficiencia de los bienes del patrimonio fiduciario separado tampoco dará lugar a la declaración de su quiebra, debiendo convocar el agente fiduciario, en este supuesto, a asamblea general de beneficiarios a fin de deliberar sobre las normas de administración o liquidación del patrimonio, la cual está legitimada a adoptar cualquier medida pertinente a la administración o liquidación del patrimonio, inclusive la de transferir los bienes y derechos a otra entidad que opere en el Sistema de Financiamiento Inmobiliario, la forma de liquidación del patrimonio y el nombramiento del liquidador.

57) Cfr. Lascala, J. H., op. cit., págs. 223 y 224.

58) En el instrumento constitutivo o en instrumento complementario posterior.

59) En honor a la buena técnica legislativa, creemos que el texto debería decir "no exime" en lugar de "no impide".

60) Kiper Claudio M, Lisoprawski, Silvio V., op. cit., pág. 432.

61) Por ejemplo, en autos "Fideicomiso Ordinario Fidag s/liquidación judicial", en trámite ante la Sala E de la Excma. Cámara Nacional en lo Comercial, resuelto en fallo del 15 de diciembre de 2010, con votos de los Dres. Miguel F. Bargalló, Ángel O. Sala y Bindo B. Caviglione Fraga.

62) Cfr. FERNÁNDEZ MADERO, NICOLÁS, "Las novedades que trae el fideicomiso en el nuevo Código Civil y Comercial Unificado de Código Civil", 26-abr-2012, MJ-DOC-5770-AR.

63) Cfr. C. Nac. Com., sala A, 03/04/2009, Fideicomiso South Link Logistics I S/Pedido de quiebra (Promivido por Embal System SRL), Lexis Nº 8/22134.

64) Games- Esparza, Fideicomiso y concursos, págs. 139/141.

65) Al respecto podrá consultarse: BILVAO ARANDA, FACUNDO MARTÍN, "Alternativas ante crisis patrimoniales en el fideicomiso inmobiliario", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones Nº 249, Julio-Agosto 2011, Editorial AbeledoPerrot, pág. 76.

66) Al respecto, podrá consultarse también: BILVAO ARANDA, FACUNDO MARTÍN, "El contrato de fideicomiso inmobiliario en la Argentina", 1ª Edición, Ed. AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, pág. 344.

67) En el texto de la ley 24.441 se mencionaba expresamente a la Comisión Nacional de Valores.

68) El texto de la ley 24.441 refería a "certificados de participación en el dominio fiduciario" o de "títulos representativos de deuda", aclarando a renglón seguido que dichos instrumentos serán considerados títulos valores y podrán ser objeto de oferta pública.

69) La norma concluye que, a tal fin, se consideran definitivos, negociables y divisibles.

70) La emisión puede dividirse en series, tal como lo preveía el art. 22 de la Ley 24.441.

71) La Ley 24.441 también señalaba los mismos modos de extinción del fideicomiso (Cfr. Art. 25), aunque no poseía la aclaración de la segunda parte del inciso b) del Código Civil y Comercial unificado.

72) La Ley de Fideicomisos en Francia (Ley del 19 de febrero de 2007), prevé expresamente a la rescisión como causa de extinción del fideicomiso.

73) Cfr. Art. 1698 del Código Civil y Comercial.

74) Referido a los supuestos de sustitución del fiduciario.

75) Que es de treinta (30) años desde la celebración del contrato, salvo las excepciones previstas en dicha norma.

76) El texto debió decir "en razón".

77) La norma, en rigor, se trata nada más ni nada menos que de la transcripción del artículo 2662 del Código Civil de Vélez Sarsfield, en la redacción brindada por la ley Nº 24.441.

78) Conf. Art. 1704.

79) Conf. Art. 1706. La misma norma dispone que si la cosa es registrable y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere inscribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva, se requiere a efecto de su oponibilidad.