"Acerca de la equiparación de las familias y la compensación económica, en el Código Civil y Comercial de la Nación".

Código civil y comercial, derecho de familia, matrimonio, concubinato

"Estos son los mandamientos de Derecho: vivir honestamente, no ofender a los demás, dar a cada uno lo suyo" -Domicio Ulpiano.

Introducción:

A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado el 8 de octubre de 2014, puede observarse la reestructura de un sinnúmero de instituciones jurídicas, la modificación parcial de algunas, y la derogación de otras, que requieren ser pensadas, y comprendidas como solución de los distintos problemas que las antiguas figuras legales, no contemplaban.

Cabe señalar al respecto, que de la misma expresión de motivos y fundamentos contemplados en el proyecto de modificación del código, se puede observar el impacto que el mismo ha tenido en materia de Derecho de Familia. Por ello, es menester hacer hincapié en profundizar sobre la inclusión de la figura innovadora de la compensación económica, entendiéndola como la solución que viene a marcar de forma sustancial la vida privada de los particulares. Es decir, otorgando derechos a las familias que conviven bajo el término de uniones convivenciales, reconociendo implícitamente que todas las familias, merecen de cierta protección legal que las ampare.

Por otro lado, observaremos las diferencias originarias de los convivientes, y del matrimonio, conociendo los motivos que llevaron a la regulación anterior y los alcances de su actual disposición. Para ello, pensaremos en la importancia de la familia en la sociedad, los efectos que poseían las mismas antes y después de la sanción del código, tomando en cuenta la legislación comparada para ampliar las soluciones brindadas a la problemática social.

En esta contribución la reflexión se centrará en comprender como el principio de solidaridad familiar, a través del derecho nacional e internacional vino a equilibrar las diferencias originarias del matrimonio y de concubinato, regulando como punto en común las prestaciones compensatorias. De esta forma nuestro recorrido abarcará seis puntos: 1. Diferencias originarias del matrimonio y el concubinato: desde el punto de vista social antropológico. 2. Influencia del Estado en las relaciones de familia. 3. Los derechos y obligaciones en las uniones convivenciales y el matrimonio; 4. La compensación económica en el Código Civil y Comercial de la Nación; 5.el principio de Solidaridad Familiar, y los distintos preceptos constitucionales, 6. Derecho Comparado., 7. Reflexiones finales.

1. Diferencias originarias del matrimonio y el concubinato:

Pensar hoy en día de temas de familia, requiere necesariamente el conocimiento de los distintos tipos de familia existentes en la sociedad, los problemas que se suscitan en la vida diaria de cada una de ellas, y las causas que los originan, con el fin de poder comprender la existencia de distintas soluciones que aporta el derecho para paliar las mismas.

Con ese propósito es necesario mencionar que el origen de la familia, así como los problemas que en ella se suceden, no pueden entenderse sin profundizar en sus orígenes culturales, en los cuales surgen y encuentran sentido las distintas figuras jurídicas, que afectan la vida de los particulares.

Dando una visión antropológica, se puede advertir la importancia de la familia en cuestiones sociales de pertenencia a un grupo social, y la implicancia que va teniendo en el desarrollo diario de los sujetos, la transmisión de la herencia, los derechos de un linaje, e incluso influencia en la dinámica de las relaciones sociales, especialmente, en las sociedades que tiempo atrás eran calificadas de primitivas.

A partir de 1860, comienza hablarse de ciertos temas como el desarrollo del matrimonio, la familia, la propiedad privada y el estado, siendo la fuente inicial de estos estudios el derecho romano.

Para aquellos años, todos los tipos de sociedades tenían origen en una forma ancestral común, avanzado todas ellas según un programa común: la evolución unilineal. Esa evolución supone progresivamente el abandono de la magia y la religión hacia una etapa superior fundada en la racionalidad y la ciencia (2).

Un ejemplo clásico del tema fue el tratamiento del parentesco desde una mirada funcionalista que constituyó el trabajo de Émile Durkheim. En su obra El suicidio (1897: libro segundo, cap. III), Durkheim señala que una de las funciones de la familia es proporcionar un ambiente de primera socialización de las personas. Para Durkheim, los lazos de parentesco se modificaban de acuerdo con otras condiciones de la vida, y atribuía al debilitamiento de la función de la familia, al aumento de las tasas de suicidios en sociedades industrializadas (3).

Durkheim sentó las bases de la posterior teoría estructuralista de Claude Lévi-Strauss, Etnólogo Francés, en su obra "Las estructuras elementales del parentesco", sobre la prohibición del incesto, basándose para ello en la prohibición a las personas de un clan a casarse con miembros de otros clanes; en vistas de la identificación entre el clan y el tótem, cuyas relaciones se reflejarían en la prohibición del incesto en los sistemas de parentesco de los aborígenes, para conservar sus derechos de privilegios (4).

Con ello, la mayor parte de la producción antropológica moderna en torno al parentesco está dominada por dos enfoques, una es la teoría de la filiación, y la otra la teoría de la alianza, cada una con sus particulares intereses teóricos y con propuestas divergentes de interpretación de las relaciones de parentesco.

La teoría de la alianza se diferencia en varios aspectos a la teoría de la filiación. En primer lugar porque no pretende descubrir el funcionamiento social de los lazos de parentesco, sino que a través de ella se fue concluyendo que la existencia de los sistemas de parentesco no es resultado de las relaciones biológicas entre los sujetos.

Por ello, los estructuralistas rechazan las relaciones de filiación como el núcleo de las relaciones parentales, sino que este lugar lo ocupa la relación de alianza que se establece mediante el matrimonio. Pero esta alianza no es un pacto entre dos personas: se trata de un pacto entre los grupos de los que provienen los contrayentes porque el rasgo principal del parentesco humano consiste en requerir, como condición necesaria de existencia, la relación de la 'familia elemental' (Lévi-Strauss, 1977: 49).

Con ello, el énfasis de la teoría de la alianza es la prohibición del incesto, que obliga a no conservar a las mujeres para la familia consanguíneos porque podría llegar a darse el caso de que carecieran de mujeres y el grupo mismo desapareciera. Más valía hacer vínculos con otros grupos consanguíneos a través del intercambio de mujeres. Esto es lo que llamamos exogamia.

En esta idea del postmodernismo de que mucha de nuestras nociones de parentesco no pueden proporcionarnos un sentido analítico desprovisto de ambigüedad ha llevado aproximaciones cada vez más ambiguas sobre los distintos concepto de familia, y a preguntarnos como cada sociedad define las diferencias, y la necesidad de amparo normativo.

Si esto se redobla a través de lazos jurídicos, dichas relaciones las llamaríamos "matrimonio".

Asimismo, en Roma, el matrimonio era entendido como una situación de hecho reconocida y aceptada por la sociedad, y no un contrato solemne como lo es hoy en la mayoría de los países occidentales. Su importancia radica en que era el fundamento de la familia romana y de ahí que, aun cuando no sea un acto jurídico, sí produce efectos jurídicos importantes.

Por ello, el concubinato según el Derecho Romano pudo entenderse como la convivencia conyugal entre dos ciudadanos libres que no quieren contraer un matrimonio legítimo. Como la "dote" -donación especial que se hace al marido, de parte del pater familias de su mujer con la finalidad de contribuir a las cargas económicas derivadas de la celebración del matrimonio- era un requisito del matrimonio legítimo, y en el caso del concubinato ella no era necesaria. Por consiguiente, tampoco hay obligación de fidelidad por ninguna de las partes, siendo una unión separable en cualquier momento por la voluntad de cualquiera de las partes, sin que esa disolución implique obligaciones económicas de ningún tipo.

Este tipo de convivencia se da desde los tiempos antiguos de la Roma más primitiva, aunque empieza a ser tenida en cuenta por la legislación ya citada por Augusto a principios del Imperio. Desde entonces, se reconoce al concubinato por ley y como una relación pública que socialmente no hay por qué llevar en secreto.

De cara a la descendencia, los hijos habidos del concubinato eran considerados por las leyes romanas hijos naturales, no legítimos. Es decir, los niños y niñas nacen ya como sui iuris, fuera de la potestad de cualquier pater familias, y siguen siempre la condición jurídica y social de la madre.

Pero la transmisión fundamental del patrimonio, así como de la estirpe, se llevaba a cabo por vía masculina, por lo tanto ser hijo natural y carecer de pater familias no era nada ventajoso para esos niños. Más bien es lo contrario: ese niño o niña será una persona sin el apoyo de una familia paterna dentro de una sociedad tan patriarcal como la romana; tendrá que medrar por sí mismo sin amparo, sin apoyo económico ni profesional, sin posibilidad de herencia paterna, etcétera, todo ello normal en un hijo legítimo de cualquier familia romana. Por lo tanto, ser hijo natural de un concubinato era un hándicap que privaba a ese hijo de los recursos que sí poseen el resto de ciudadanos (5).

Aquellas mujeres que recurrían a este tipo de uniones en lugar de al matrimonio legítimo eran mujeres de baja extracción social que no tenían dinero para la dote. Por lo tanto, si en un momento dado se le antoja a su pareja masculina, ella debe marcharse sin ningún tipo de respaldo económico, ni siquiera para el mantenimiento de la descendencia (a no ser que él, de manera voluntaria, decidiese ayudarla de algún modo, pero por generosidad, no por que estuviese obligado legalmente).

De esta forma, los únicos beneficiados eran los hombres que no deseaban tener más hijos legítimos, porque ya tenían suficientes como para garantizar la continuidad de su estirpe y el reparto de su herencia. ¿Para qué más herederos? Un ejemplo son los viudos, que optan por el concubinato para no complicar más el tema de la herencia.

A partir del siglo V, pese a que el concubinato es tolerado en Roma tanto por las leyes como por la sociedad, durante la última etapa del Imperio, con los emperadores cristianos, la tendencia será a limitarlo o convertirlo en matrimonio legítimo (no eliminarlo o prohibirlo directamente, ya que estaba muy arraigado en los usos romanos), abogando, según la moral católica, por la legitimidad de las uniones matrimoniales (6).

Desde esta perspectiva, las relaciones personales de los individuos estaban perfiladas por acciones del estado e intereses de distintos grupos sociales en el devenir de sus disputas y conflictos por el patrimonio. Así, cuando estas acciones se reproducen tendiendo a la permanencia producen pautas o modelos de comportamiento, que mantenidos a lo largo del tiempo conllevan a la conformación de "instituciones sociales" que posteriormente darán forma a las acciones y conductas de los sujetos, como fueron en su momento en nuestro país, el derecho reconocido por los concubinos, hijos sacrílegos e ilegítimos, el derecho al voto de la mujer, etc.

De esta forma, compartiendo las reflexiones, sostiene Françoise Héritier, la evolución en el pensamiento crítico también llevo al derecho a pensar que "...no se trata únicamente de clasificar y entender la lógica interna de cada uno de los sistemas terminológicos, o de reconocer lo que socialmente describen en términos de obligaciones, derechos, actitudes o reglas de alianza, sino de comprenderlos como un todo diferenciado" (7).

2. Influencia del Estado en las relaciones de familia:

Las sociedades no son entidades estáticas, y los cambios en ellas pueden tener impacto en las relaciones de parentesco como sucede con los derechos cuando el legislador decide o no incluir determinados temas en la ley de fondo. De esta forma, el reconocimiento de los derechos de minorías, como fue el caso de los homosexuales ha derivado en la consagración legal del matrimonio entre personas del mismo sexo en las legislaciones de varios países.

Así ya desde hace años atrás, en la sociedad pagana el matrimonio no era la norma, sino que era utilizado sólo por las clases altas. En la antigua Roma la castidad no era una virtud, no era necesario contraer matrimonio para tener relaciones sexuales ni para tener hijos. Sólo cobraba importancia cuando un miembro de una clase social elevada deseaba transmitir su patrimonio a sus descendientes directos, en vez de que lo reciban otros miembros de la familia o sus amigos, decidía casarse. Sin embargo, la mayor parte de las veces se legaba los bienes a un amigo o una persona muy querida, no a los hijos. Cuando se carecía de patrimonio o bienes el matrimonio era un trámite prescindible, los esclavos directamente carecían del derecho de hacerlo.

A lo largo de la historia de la civilización occidental ha sido el cristianismo el que, a través de constantes esfuerzos, ha logrado ennoblecer jurídica y moralmente la institución matrimonial, partiendo de la premisa de que la conservación de la especie humana debe ser por el matrimonio.

Santo Tomás de Aquino dejó para siempre grabado: el matrimonio está instituido por Dios para el bien de la prole, no sólo para engendrarla -esto es posible hacerlo fuera del matrimonio-, sino también para conducirla al estado perfecto; y esto porque cualquier cosa trata naturalmente de llevar su efecto a la perfección (8).

En la actualidad, la familia -según ha podido decir Diez Picazo, doctrinario Español- ya no es un cuerpo político o cuasi-político, sin un asunto estrictamente privado de sus miembros (9).

Así, la Constitución Española menciona el su art. 39 (10) que la familia no es sólo la matrimonial, ya que hace independiente la protección integral de los hijos del origen familiar que tengan, y el artículo 14 (11) impide cualquier tipo de discriminación.

En esta línea de pensamiento, el Dr. Estrada Alonso ha dicho recientemente, que el concepto de familia debe cimentarse sobre el potenciamiento de la personalidad del individuo y sobre la comunidad de vida estable; como esto puede darse tanto dentro del matrimonio como fuera del él, los convivientes configuran una familia. El que exista patria potestad de los padres con independencia de matrimonio o no (artículo 156 C.C.) supone el reconocimiento de la familia de facto (12).

En nuestro país, en el ámbito de las relaciones familiares se ha venido observando la preponderancia del orden público en desmedro de la autonomía de la voluntad, pese a ello, nunca fueron frustrados los intentos por buscar el equilibrio que permita una armonización dentro de la protección de la familia y las autonomías propias de cada uno de sus integrantes.

Por consiguiente, son varios los fallos donde puede observarse que ha existido un desajuste entre las normas y la realidad social, siendo que los planteos judiciales demuestran la necesidad de revisar esta cabal necesidad de la sociedad argentina en cuanto a la resolución pacífica y consensuada que pretende poner fin al vínculo matrimonial.

De esta forma, el principio de la autonomía de la voluntad fue receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso Bazterrica (13), limitó la injerencia del Estado sosteniendo que éste no debe imponer planes de vida a los individuos sino ofrecerles la posibilidad para que ellos elijan. El mismo fue especificado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto a su alcance, definiéndola como "libertad de elegir el propio plan de vida, no sólo frente al Estado sino también ante las preferencias y pese a las reacciones de terceros".

En consiguiente, podríamos destacar que si bien la primera parte del artículo 19 (14) establece el principio de privacidad y reconoce la autonomía personal, no dispone la neutralidad del Estado cuando se afecta al orden público, a la moral pública o se cause daños a terceros. Es en estos casos necesaria la intervención del Estado a través de la reglamentación normativa de los derechos y la contención judicial de las conductas humanas, no de forma absoluta sino de forma que no importe "una moral privada, ni un modelo de vida, ni un ideal de perfección personal", lo cual constituye el eje de la libertad jurídica (15).

3. Las uniones convivenciales y el matrimonio:

3.1. Uniones convivenciales:

La característica principal del concubinato es su disolubilidad; ésta se basa en la posibilidad de que cualquiera de los concubinos, insatisfecho, abandone la unión sin inconvenientes de ningún orden. Podrá aducirse que existen parejas que han asumido un compromiso serio, con el propósito de mantenerlo de por vida, y que aspiran a cumplir todos los fines propios del matrimonio, resistiéndose a celebrar el acto que da firmeza jurídica a su acuerdo de voluntades. Sin perjuicio de ello, la presencia de hijos supone la constitución de una familia de facto, que como tal debe ser protegida, que actualmente dispuso el CCyCN en los artículos 442 y 524.

Asimismo, más allá de la incorporación de las uniones convivenciales al CCyCN, y del importante avance que ello significa en la sociedad, no es suficiente para desvanecer las principales diferencias entre dichos regímenes. Ellas siguen siendo centrales, y la principal característica de una postura social conservadora, donde los cónyuges pueden adquirir derechos hereditarios, y establecer la forma en que se permitirán dividir sus bienes, pero no así las familias que viven en unión convivencial.

3.2. Los derechos del concubino previo a la sanción del CCyCN:

De acuerdo con el marco normativo vigente previo a la aprobación del CCyCN, los concubinos no tenían una ley específica que regule el concubinato, los miembros de la pareja no tenían herramientas legales que los protejan ante cualquier desavenencia. Algunos de los derechos que gozaban eran: derecho a continuar la locación en caso de fallecimiento de su concubino locatario, de reclamar el daño material por la muerte del otro, la posibilidad en el ámbito de la provincia de Buenos Aires de alegar una sociedad de hecho para efectuar un reclamo sobre bienes, y la posibilidad de reclamar derecho a pensión sujeto a varios requisitos legales. Sin que la mayoría de ellos este regulada en el Código Civil.

A diferencia de aquellos, los cónyuges poseían y poseen derechos y obligaciones como cargas de la vida en común, que implica la comunidad de vida en familia, un régimen patrimonial que establece como deben liquidarse los bienes al momento de la disolución del vínculo, y derechos hereditarios.

Las personas convivientes, en cambio, eran entendidas como constitutivas de sociedades de hecho, sin que exista obligación alguna; debiendo cada concubino que pretenda recuperar un bien en discusión, probar que es suyo, demostrando el ánimo de lucro en llevarlo a la sociedad, y la participación de ambos miembros de la pareja en las ganancias y en las pérdidas que la empresa común pudiera producir.

3.3. Nuevos derechos introducidos en el CCyCN:

A partir del 1º de agosto del corriente año, comenzará a regir la aprobación del nuevo código, y con él la aplicación de los nuevos derechos para las uniones convivenciales y el matrimonio.

Dando una aproximación de las principales modificaciones introducidas, se puede establecer que: las relaciones convivenciales, pasarán a llamarse uniones de hecho. Se crea un registro, con fines probatorios, en el cual podrán inscribirse los "Pactos de Convivencia" -oponibles a terceros- que regulen, entre otras cuestiones, la contribución a las cargas del hogar, la atribución del mismo y la división de bienes en caso de ruptura.

Por otro lado, se prevé declarar el divorcio "incausado y express" al divorcio, lo que significa que ya no habrá necesidad de justificar ante el juez interviniente los motivos de la separación, debiendo los cónyuges para ello, presentar un convenio regulador sobre cuestiones de alimentos, responsabilidad parental de los hijos, compensación económica, alimentos de los hijos, y división de bienes.

Asimismo, los cónyuges van a contar con la opción de mantener, de común acuerdo, las ganancias por separado durante el matrimonio, pudiendo optar cambiar el régimen patrimonial por convención de partes.

Sin perjuicio de lo expuesto, la principal figura introducida, tanto en el matrimonio y las uniones convivenciales es la figura de la compensación económica, distinta de los alimentos pactados, para el cónyuge o el conviviente a quien la separación o divorcio le produzca un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación.

Ésta, puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.

Ante la falta de un arreglo, la compensación la fijará la Justicia sobre la base de diversas circunstancias personales y patrimoniales de los cónyuges.

Estas prestaciones tenderán a morigerar el desequilibrio en la capacidad productiva del cónyuge que ha relegado su inserción laboral o desarrollo profesional, que impacte en el nivel de vida y la economía de quienes atraviesan la ruptura matrimonial.

Por último, también se busca regular la atribución del uso de la vivienda familiar para uno de los cónyuges, sea el inmueble propio, de cualquiera de ellos, o ganancial. Así para los concubinos establece una protección a la vivienda familiar, la atribución del uso de la misma, y la fijación de una renta compensatoria a favor del conviviente a quien no se le atribuye la vivienda.

En caso de ser inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato.

Nuevamente, será el magistrado quien determinará la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho considerando a quien se atribuyó la custodia de los hijos; el estado patrimonial, de salud y edad de los miembros de la pareja y los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.

Un fallo trascendente, del Tribunal de Familia de Rosario declaró inconstitucional dos requisitos obligatorios para disolver un matrimonio (16).

Según el sitio web rosarino tiempo de justicia, una pareja que no tuvo hijos se presentó para solicitar la disolución del vínculo que los unía, afirmando que la separación de hecho se produjo a los pocos días de contraer enlace y que no cohabitaron desde entonces.

En ese marco, el Tribunal Colegiado de Familia N° 7 declaró la inconstitucionalidad de dos artículos del Código Civil -215 y 236- relacionados con el divorcio vincular. El primero, establece el término de tres años, desde la celebración del matrimonio, como requisito para la demanda de divorcio por presentación conjunta. El segundo, hace referencia a un sistema de doble audiencia para los cónyuges decididos a separarse (para que el juez indague sobre las causas que hacen imposible la vida en común e intente reconciliar a las partes y para que puedan reflexionar sobre la resolución que adoptaron).

La magistrada a cargo de la causa, Valeria Víttori, señaló que "la única finalidad del artículo 215 del Código Civil es mantener vivo un vínculo afectivo inexistente, que desoye la voluntad de los cónyuges", y consideró que la segunda audiencia de plazo de reflexión invade la privacidad y la autonomía de los integrantes de la pareja decidida a desunirse. Concluyó diciendo que: "Las partes involucradas en un proceso de familia son las que en mejores condiciones se encuentran para resolver sus conflictos y lo que ellas acuerden merece el respeto de la Justicia".

4. La compensación económica en las uniones convivenciales y en el matrimonio:

En lo que respecta a las compensaciones en este tipo de relaciones de familia, el CCyCN las regula en el "Libro Segundo: Relaciones de familia. Título I: Matrimonio. Capítulo 8: Disolución del matrimonio. Sección 3ª: Efectos del divorcio, y Título III. Capítulo 4. Efectos del Cese de la Convivencia", en lo que a nuestro trabajo refiere los artículos 441, 442, y 524 y 525 del CCyCN, establecen que: en cuanto al legitimado al reclamo de las compensaciones en estudio, la doctrina en cabeza del Dr. Solari ha entendido que: "El derecho al reclamo de dicha prestación compensatoria nace como consecuencia de la ruptura del proyecto de vida en sí, porque tal acción puede ser entablada aunque el quiebre de la unión haya sido de común acuerdo o consensuado por ambos. De ahí que lógicamente su fuente no recae en la circunstancia de que el otro haya provocado tal ruptura sino que emana objetivamente del cese de la comunidad de vida." (17) Esto es así atento que se encuentran regidas por distintas pautas ajenas a la idea de culpa en la ruptura matrimonial, pues los efectos personales y patrimoniales del divorcio se estructuran sobre otras circunstancias o factores, independientemente de quién o quiénes hubieran causado la ruptura matrimonial, suprimiéndose el divorcio con causa subsistiendo solamente el divorcio incausado.

Por ello, la doctrina ha caracterizado como un derecho para reclamar una compensación, por parte del cónyuge que ha sufrido un menoscabo, como consecuencia de la ruptura de la unión, es decir, del quiebre en el proyecto de vida en sí, estableciendo el mismo derecho para los concubinos.

En cuanto a su naturaleza jurídica, doctrinariamente se ha entendido que, en rasgos generales, "se trata de una pensión de carácter pecuniaria y asistencial pero no alimentaria a favor de uno de los cónyuges, basada en el desequilibrio económico como consecuencia, y no a causa, del divorcio." Si bien, en la nueva legislación se le otorga mayor espacio a la autonomía de la voluntad de los cónyuges, se incluyen estas compensaciones vinculadas al orden público al momento de disolución del vínculo, fundado en "el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro. Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial".

Por su parte, el plazo de caducidad que establece el CCyCN para el reclamo de estas compensaciones económicas es de seis meses -a contar desde el momento en que se dicte la sentencia de divorcio- tiene como fundamento la urgencia, y esto es así atento a que si existe un verdadero menoscabo o empeoramiento de la situación económica del cónyuge reclamante, la necesidad de la compensación es inmediata y no años más tarde.

En cuanto al pago es dable destacar una diferencia respecto si se trata de cónyuges o convivientes, atento que en el caso de los cónyuges -excepcionalmente- podría establecerse por un tiempo indeterminado, pero no es aplicable entre convivientes (18).

Con lo cual podemos asimilar que estas compensaciones económicas, vienen a reemplazar, en general, a los alimentos posteriores al divorcio.

Atento a que la situación que hasta hoy en día se viene dando en los casos de desequilibrio económico entre los cónyuges una vez decretado el divorcio, es la figura de alimentos entre ellos -exceptuando los casos de alimentos impuestos al cónyuge culpable-; desde el momento en que el CCyCN tenía la categoría de Anteproyecto ya se venía citando por los distintos doctrinarios y por la jurisprudencia misma.

Si bien no siempre citaban directamente a la normativa proyectada, se relacionaba desde la aplicación de conceptos o ideas ya plasmados en el mismo.

Un ejemplo de ellos es el fallo de la Sala G de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del año 2012 (19) , el cual confirma lo resuelto en primera instancia respecto de que el accionado debe abonar a su esposa una cuota alimentaria que le permita mantener el mismo status quo que antes de la separación.

Específicamente ha dicho: "El cónyuge debe pasar a su esposa una cuota alimentaria durante la separación, que atienda a las posibilidades del alimentante y su relación con el nivel de vida sostenido con anterioridad a la separación, el que se procura preservar de la mejor manera posible, pues no se alteran los principios de asistencia material -art.198, Cód.Civil".

Además ha entendido que: "la cuestión no pasa por la acreditación de la escasez, penuria o miseria... sino por una diferencia cualitativa entre el nivel de vida anterior y el actual, o entre éste y el posible".

Otro caso es el de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del año 2011, en la cual el fundamento brindado es similar a las circunstancias del Artículo 442 del nuevo Código Civil (20).

Expresamente ha dicho: "Procede la fijación de una cuota alimentaria provisoria a favor de la esposa, si se tiene en cuenta que está casada con el accionado hace más de veinte años, posee un título universitario pero dejó de ejercer su profesión para atender la necesidad del hogar familiar, y sufre un deterioro en su salud psicológica, alegó sufrir anorexia en virtud de situaciones de violencia doméstica." En ese mismo sentido y en relación a las circunstancias enumeradas en el mencionado Artículo 442, el fallo de la Sala M de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del año 2014, ha forjado los fundamentos del valor de la cuota en el mismo criterio que se encuentran fundadas las mencionadas circunstancias (21).

Expresamente la Cámara dijo: "es equitativa de conformidad con el nivel socio económico de las partes y las condiciones de edad y capacidad económica del obligado; teniendo en consideración que este último debe cubrir las necesidades de la peticionante en la medida de sus posibilidades." Asimismo, en el año 2012 un Juzgado de Familia de la provincia de Mendoza, hizo referencia expresa al nuevo Código y más específicamente a las prestaciones compensatorias: "La respuesta se puede encontrar no sólo en el sentido común sino también en la propia legislación proyectada que dice en su art. 434: Alimentos posteriores al divorcio. Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio: a)...b) ... La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que recibe la prestación compensatoria del artículo 441. Asimismo se engarza con otra institución de la legislación proyectada, pero, acaso relacionada con el objeto del incidente en análisis, cual es la prestación compensatoria artículos 441, 442, 524 y 525 del CCyCN. El proyecto recepta una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro, se prevé la posibilidad de que los cónyuges acuerden o el juez establezca pensiones compensatorias." (22).

Respecto a los plazos -en relación con el Artículo 441 del nuevo Código- el ya mencionado fallo de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del año 2011 limitó en tres años el plazo de vigencia de la cuota fijada, y estableciendo que "a cuyo término deberá evaluarse si, de conformidad a la situación fáctica existente para ese momento y a lo acreditado en autos, se justifica la continuidad o no del sostén económico de la actora por parte del demandado... este período de tiempo se considera razonable a fin que de la actora pueda reorganizar su vida laboral, económico financiera, afectiva y emocional".

Dicho todo esto, es que celebramos que la sanción del nuevo código haya receptado los conceptos que se venían plasmados desde la doctrina y la jurisprudencia no solo de nuestro país sino también en el derecho comparado, como veremos mas adelante.

5. El principio de solidaridad familiar:

5.1. La protección integral de la familia:

La Constitución Nacional, en el artículo 14 bis junto a los diversos tratados de derechos humanos artículo 75, inc. 22, CN y las numerosas constituciones provinciales, garantizan la protección integral de la familia, aluden a la familia real, es decir, a la que funciona como tal en la sociedad, y que puede tener su origen tanto en el matrimonio como en una convivencia no formalizada. No se puede decir -acota Bidart Campos (23)- que familia es únicamente el conjunto de personas que tiene una libreta otorgada por el Registro Civil, pues matrimonio y familia son dos conceptos que no se identifican.

Así también lo ha expresado la CSJN, "la protección constitucional de la familia no se limita a la surgida del matrimonio legítimo, porque a la altura contemporánea del constitucionalismo social sería inicuo desamparar a los núcleos familiares no surgidos del matrimonio". Igual comprensión surge del voto de un miembro del alto tribunal cuando reconoce el carácter familiar del núcleo que se constituye a través de la convivencia, al admitir que el beneficio otorgado a la conviviente resulta coherente con el principio de solidaridad social y finalidad de protección de la familia". (24) Por otra parte, esta protección debe amparar a los convivientes, aún sin hijos, pues como lo ha sostenido el Supremo Tribunal Constitucional de España, la pareja entra en el concepto constitucional de familia (25).

El Supremo Tribunal Español, ya viene sosteniendo desde largo tiempo que la Constitución no sólo protege a la familia que se constituye mediante el matrimonio, sino también a la familia como realidad social, entendida por tal la que se constituye voluntariamente mediante la unión de hecho, afectiva y estable de una pareja.

Cuando en los tratados de derechos humanos se valora a la familia como un elemento fundamental de la sociedad que debe ser protegida por la sociedad y el Estado (art. 17, Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 23, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), no se invoca un sujeto abstracto, ya que los derechos de la familia se traducen en los derechos de las personas físicas que la forman y en cuanto miembros de ella.

Por lo tanto, al omitir el Código Civil la regulación de la responsabilidad asistencial entre convivientes y su contribución a las cargas del hogar durante la vida en común, lesiona con su mutismo el principio constitucional de protección integral de la familia pues este vacío legal obstaculiza el cumplimiento de las funciones familiares. Seguramente muchos pensarán que estos argumentos pueden esgrimirse para reclamar una reforma legislativa, pues los jueces no crean el derecho y, por lo tanto, no pueden sostener la obligación de los convivientes de contribuir a las cargas del hogar ni imponer, dentro de esta contribución, el deber de sustento de uno de los integrantes de la pareja, ni fijar alimentos para alguno de ellos después del cese de la vida en común, pues hasta antes de la reforma no existían normas legales que respalden tales reclamos.

Como destaca un interesante voto del Dr. Pettigiani (26), en un fallo de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires refiriéndose al matrimonio y a la unión de hecho: "...La affectio que nutre ambas clases de unión en ocasiones se confunde, no resultando fácil discriminar dos realidades que se presentan así sustancialmente idénticas, sólo diferenciadas por el modo tácito o expreso que respectivamente habilita -sin formalidad alguna en un caso y con rigurosas solemnidades en el otro- una misma relación subyacente"; y agrega el distinguido magistrado: "no creemos que puedan invocarse motivos religiosos, ni morales, ni convencionales, ni jurídicos para estigmatizar un acto que no es en sí mismo irreligioso, ni inmoral, ni opuesto a las buenas costumbres, ni antijurídico... la relación comprometida, continua, prolongada, con neta vocación de permanencia no puede resultar indiferente a la comunidad, porque de hecho posee aptitud para generar secuelas tan notables como las provenientes de la relación matrimonial".

Por consiguiente, si tanto el matrimonio como la unión estable pueden constituir una familia que merece amparo, no pareciera justo reconocer en un caso el deber asistencial de los integrantes de la pareja y, en el otro, tolerar su incumplimiento. Habría un compromiso tácito de asumir las cargas familiares al decidir iniciar la convivencia que, por cierto, incluye satisfacer las necesidades de ambos integrantes de la pareja y de los hijos, como también habría una obligación de apoyo hacia el conviviente que no se encontrare en condiciones de atender a su subsistencia después de la ruptura.

De lo expuesto hasta acá, y de las conclusiones del X Congreso Internacional del Derecho de Familia (1998), que por cierto pone en evidencia un consenso ya generalizado, afirma que "a los efectos de asegurar el cumplimiento de elementales principios de solidaridad y cooperación familiar, corresponde regular los efectos de estas uniones", señalándose como uno de tales efectos "establecer la prestación alimentaria en caso de necesidad" (27).

6. Derecho Comparado:

Resulta útil conocer cuáles son las orientaciones sobre el tema pues constituye una información útil tanto para la labor exegética, como para la creación legislativa.

La mayor parte de los países de América latina confieren un derecho alimentario recíproco a los integrantes de la unión de hecho: Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Cuba y Perú.

Entre ellas, en algunas legislaciones, se asimilan estas uniones al matrimonio, reunidas ciertas condiciones que la ley establece -entre otros, Código de la Familia de 1994 de la República de Panamá, art. 53 (28); Código Civil de Guatemala, art. 182 (29); Código de Familia de Bolivia, arts. 158 y 159 (30).

En Canadá, la Family Law Act de Ontario, de 1990, dispone que todo esposo/a tiene la obligación de proveer la manutención o sustento del otro de acuerdo con sus necesidades y define como esposo/esposa a "todo hombre o mujer no casados, pero que han convivido de manera continua por un período al menos de tres años o aun no habiendo transcurrido dicho lapso, si tienen hijos biológicos o adoptivos.

Igualmente, la ley de Australia, de facto Relationship Act de 1984, acuerda derecho alimentario a los integrantes de la pareja. En Dinamarca, por la ley del 7/6/1989, la unión de hecho registrada es en todos los aspectos asimilada al matrimonio y, por consiguiente, tiene los mismos derechos patrimoniales, fiscales, sociales y sucesorios de la pareja conyugal, entre los cuales se incluye el deber de asistencia y solidaridad. El mismo criterio rige en la ley holandesa del 5/7/1997, donde el registro de las uniones de hecho produce efectos análogos al matrimonio en cuanto a fidelidad, ayuda, convivencia y recíproca asistencia.

Asimismo, se introducen las pensiones compensatorias en la legislación de El Salvador, Quebec -Canadá- y, últimamente, en la de Chile.

También, se incorpora este instituto a varias de las autonomías regionales españolas, donde se lo aplica a las uniones matrimoniales, pero sobre todo, a las uniones de hecho.

6.1. Legislación comparada:

Resulta útil conocer cuáles son las orientaciones sobre el tema pues constituye una información útil tanto para la labor exegética, como para la creación legislativa.

6.1.1 Durante la convivencia.

Actualmente, en la mayor parte de los países se confieren diversos efectos a las relaciones de pareja siempre que reúnan determinadas condiciones de estabilidad, singularidad, notoriedad y capacidad. Entre estas consecuencias, la contribución a las cargas familiares y asistencia al conviviente durante la vida en común, ocupan un lugar central. Como se verá, si bien los integrantes de la pareja pueden formular los acuerdos que deseen, de manera subsidiaria la ley afirma algunas responsabilidades recíprocas. Esto significa que, si por parte se reivindica el principio de autonomía personal, al mismo tiempo se crean reglas de naturaleza protectora, muchas de ellas con carácter imperativo.

6.1.2. Se establece directamente un deber alimentario entre convivientes.

La mayor parte de los países de América latina confieren un derecho alimentario recíproco a los integrantes de la unión de hecho: Brasil, México, Bolivia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá, Cuba y Perú.

Entre ellas, en algunas legislaciones, se asimilan estas uniones al matrimonio, reunidas ciertas condiciones que la ley establece -entre otros, Código de la Familia de 1994 de la República de Panamá, art. 53; Código Civil de Guatemala, art. 182; Código de Familia de Bolivia, arts. 158 y 159-.

En Canadá, la Family Law Act de Ontario, de 1990, dispone que todo esposo/a tiene la obligación de proveer la manutención o sustento del otro de acuerdo con sus necesidades y define como esposo/esposa a "todo hombre o mujer no casados, pero que han convivido de manera continua por un período al menos de tres años o aun no habiendo transcurrido dicho lapso, si tienen hijos biológicos o adoptivos. Igualmente, la ley de Australia, De Facto Relationship Act de 1984, acuerda derecho alimentario a los integrantes de la pareja.

En Dinamarca, por la ley del 7/6/1989, la unión de hecho registrada es en todos los aspectos asimilada al matrimonio y, por consiguiente, tiene los mismos derechos patrimoniales, fiscales, sociales y sucesorios de la pareja conyugal, entre los cuales se incluye el deber de asistencia y solidaridad.

El mismo criterio rige en la ley holandesa del 5/7/1997, donde el registro de las uniones de hecho produce efectos análogos al matrimonio en cuanto a fidelidad, ayuda, convivencia y recíproca asistencia.

6.1.3 Contribución a las cargas de familia.

En otro modelo, los integrantes de la pareja deben contribuir a solventar las cargas de familia. Esta obligación es más amplia que los alimentos pues incluye no solamente la manutención de los convivientes y sus hijos, sino que comprende también otras erogaciones, como la conservación de los bienes comunes, mejora de las viviendas u otros elementos de uso de la pareja. La contribución, como veremos, puede consistir en el aporte de ingresos o la cooperación mediante el trabajo personal.

Mencionamos, entre otros, el Código de Familia de El Salvador, donde se aplican las normas que rigen las relaciones matrimoniales respecto de los gastos de familia -art. 119-. Los convivientes deben sufragar en proporción a sus recursos económicos, tales erogaciones. Si uno de ellos no tuviere bienes ni gozare de emolumento alguno, el desempeño del hogar o el cuidado de los hijos se estima como una contribución a tales gastos, con el mismo significado que las aportaciones del otro -art. 38-.

Diversas legislaciones forales de España adoptan el mismo criterio. La ley 10 del 15/7/1998, denominada Uniones Estables de Pareja de Cataluña, otorga a los convivientes la posibilidad de regular en forma verbal, por escrito público o privado, sus relaciones personales y patrimoniales. Si no hay pacto, "los miembros de la pareja contribuirán al mantenimiento de la casa y a los gastos comunes con el trabajo doméstico, con su colaboración personal o profesional, no retribuida o con retribución insuficiente a la profesión o empresa del otro miembro, con los recursos procedentes de su actividad o de sus bienes, en proporción a sus ingresos y si éstos no son suficientes, en proporción a sus patrimonios" -art. 3º-. En este ordenamiento se entienden por gastos comunes los necesarios para su mantenimiento y el de sus hijos comunes o no, que convivan con ellos, y especialmente: a) los originados en concepto de alimentos, en sentido amplio; b) los de conservación o mejora de las viviendas u otros bienes de uso de la pareja; c) los originados por las atenciones de previsión, médicas y sanitarias -art. 4º- Esta disposición, como se observa, comprende los alimentos de los integrantes de la pareja y esta obligación, según otra norma, tiene preferencia respecto de cualquier otro obligado -art. 8º-.

La ley de parejas estables no casadas de Aragón, 26/3/1999, sigue los lineamientos de la ley catalana: libertad de pactos para regular los derechos y obligaciones personales y patrimoniales, siempre que no perjudiquen los derechos o dignidad de cualquiera de los otorgantes y no sean contrarios a normas imperativas aplicables en Aragón. En defecto de pacto, se establece como norma subsidiaria el levantamiento de las cargas familiares, o sea, el mantenimiento de la vivienda y gastos comunes, en proporción a sus ingresos y si no son suficientes, de acuerdo con sus patrimonios.

El contenido de lo que se entiende por gastos comunes es similar a la ley de Cataluña (art. 5.3). Al mismo tiempo, una norma dispone que los miembros de la pareja están obligados a prestarse entre sí alimentos, con preferencia a cualesquiera otras personas legalmente obligadas (art. 13).

Las leyes forales de la Comunidad de Navarra (3/7/2000) de la Comunidad Autónoma de Baleares (19/1/2001) de Parejas Estables y la ley de Valencia del 6/4/2001, siguen los lineamientos de las legislaciones de Cataluña y Aragón, con algunas variantes.

Vale la pena subrayar que en este último ordenamiento se admite la inscripción de los pactos destinados a regular las relaciones económicas, durante la convivencia y después de su cese, siempre que no sean contrarios a las leyes, limitativos de la igualdad de derechos que asumió funciones familiares a una situación de desventaja matrimonial colocándolo en una situación de desigualdad económica. También el desequilibrio puede originarse porque uno de los componentes de la pareja, generalmente la mujer, se encuentra disminuida en las posibilidades de acceso a su independencia económica.

Mencionamos, entre las legislaciones que siguen este criterio, las ya citadas leyes forales de Navarra, Aragón, Cataluña y Comunidad Autónoma de Baleares, en España. En estos ordenamientos se establece un doble criterio: pensión alimentaria y compensación económica.

6.2. Doctrina y Legislación Española.

En España, fuera de los lugares donde se aplican las normas forales que asignan derechos específicos a los convivientes al momento de la ruptura, los tribunales aplican para resolver estas situaciones distintos recursos: reconocimiento de los pactos expresos o tácitos, indemnizaciones por enriquecimiento sin causa si se cumplen las circunstancias que en el precepto se contemplan , compensaciones por daños debidos a la conducta dolosa o culposa del otro o aplicación de la doctrina del abuso del derecho.

Particularmente se han concedido indemnizaciones en razón del principio del enriquecimiento injusto, que prohíbe enriquecerse a costa del otro sin causa que lo justifique. En el fallo del Tribunal Supremo Español del 11/12/1992, se establecen tres condiciones para que opere tal principio: 1) aumento del patrimonio de uno de los convivientes por la colaboración prestada por el otro, determinante, al menos en parte, del referido incremento patrimonial; 2) empobrecimiento del conviviente demandante derivada de la no retribución por el trabajo implicado en el cuidado de las relaciones sociales y profesionales y en la atención doméstica del mismo; 3) falta de causa que justifique este enriquecimiento .

En el caso del fallo, la mujer pidió la contribución a los gastos hogareños a través de la acción de enriquecimiento injusto. Fundó su reclamo durante los años 1992-1996 en que la pareja convivía, el demandado incumplió el pacto convenido de contribución por mitades para solventar los gastos hogareños. De esta manera, se benefició personalmente con ya sea mediante el aporte de bienes o trabajo personal.

Asimismo, los integrantes de la pareja pueden prever las consecuencias de una futura ruptura y establecer, por tanto, el derecho de alguno de ellos a una prestación alimentaria en caso de necesidad y por el tiempo que acuerden las partes. Igualmente, pueden convenir, producida la ruptura, una indemnización a favor de cualquiera de ellos y la parte interesada tiene derecho a exigir el cumplimiento.

Al mismo tiempo existe la posibilidad de asentar claramente la responsabilidad solidaria frente a terceros por las deudas contraídas para el sustento de la familia, educación de los hijos y conservación de los bienes.

Estos pactos entre convivientes, naturalmente, no pueden ser contrarios a la dignidad de la persona o sus derechos fundamentales. Como hemos visto, en las legislaciones donde se reconoce expresamente a los convivientes el derecho de regular, mediante los pactos, sus relaciones personales y patrimoniales, se ponen determinadas limitaciones a la autonomía de la voluntad.

7. Reflexiones Finales:

De lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que en la actualidad no es admisible concebir un único estándar de familia al amparo de la ley. No es concebible discriminar bajo ningún punto de vista diferencias de protección ante el desamparo que puede surgir en la vida de las familias en las uniones convivenciales respecto de las matrimoniales.

Las normas a lo largo del tiempo deben ajustarse a la conducta, evolución, y necesidades de la sociedad, porque para ellas fueron creadas. Como tales, la creación del derecho tiene su origen lógico en la necesidad que la conducta humana sea explicitada por una instancia superior, por tanto tiene su fundamento en su formidable deber moral, es decir, estamos obligados a realizar conductas que nos dice la ley pública, y por lo tanto todo deber positivo debe ser también deber justo, en la medida en que la moral no imponga rechazar tal norma.

De esta forma, el tratamiento de las uniones convivenciales, junto a la figura de la compensación económica -tanto en el matrimonio como en el concubinato- del código civil y comercial de la nación, vinieron a sanear, en cierta medida, una deuda con la sociedad, la justicia y el derecho internacional, que puede advertirse con el tratamiento incorporado a través de la protección provista a la "familia" en cuatro convenciones interamericanas acordadas por la O.E.A (Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, y Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores), y con especial énfasis en los derechos de los niños, el interés en procurar el fácil acceso al sistema interamericano de protección de la familia y la niñez y fomentar la cooperación internacional en la materia.

En tal sentido, se fue equilibrando aún más la protección legislada, con el tratamiento en común que las compensaciones económicas aportan, como forma de equilibrar la situación económica a favor de la persona que atraviesa por una separación, tanto en el divorcio o en las uniones convivenciales.

No obstante dichos avances, una de las principales diferencias existente entre ambos institutos, son los derechos hereditarios, que en la actualidad son adquiridos únicamente en el matrimonio.

A nuestro entender, el CCyCN crea matrimonios paralelos, de "primera o de segunda línea", según los requisitos exigidos, asimilando pero no equiparando. A su vez, por un lado, la unión convivencial vendría impuesta y cualquier persona que quiera sustraerse de sus derechos podrá hacerlo, desnaturalizando en principio la idea de independencia del concubinato frente al control del Estado, y por el otro, dicha autonomía se vería compelida a ciertas obligaciones proteccionistas que el estado debiera brindar a las familias.

Tras la reforma, los efectos patrimoniales en caso de disolución de las convivencias serán similares a los supuestos de disolución del matrimonio, pero con la diferencia principal, remarcándolo nuevamente, de que los convivientes no tienen derechos hereditarios.

Esta cuestión marca la diferencia que se arrastra desde tiempos pasados en ambas instituciones, ya que se regulan dos institutos marcadamente diferentes, pero que, paradójicamente, de la lectura del texto legal, parecen tener la misma finalidad de protección y tutela, que no es otra más que la familia con presencia de hijos.

Si bien hoy en día los concubinos tienen una protección legal más amplia, no es suficiente para la protección integral de las familias en nuestra sociedad. Así pues, cabe preguntarnos si es necesario igualar dos institutos que originariamente tienen naturaleza distinta, pretendiendo equiparar los efectos legales ante la ruptura de ambos, o si lo más conveniente sería mantener la independencia de las figuras en el amparo de una visión amplia de la autonomía de la voluntad que no pretenda regular efectos similares.

Ahora bien, si ello sucedería, nuevamente perdería sentido el razonamiento de la autonomía de la voluntad a la luz del nuevo código, ya que así como las uniones convivenciales tienen derecho a una protección legal, según los caracteres de su pareja, haría de suyo el argumento de los cónyuges de mantener protegida o incólume dicha institución que goza de un significado social religioso, con el fin de no permitir la injerencia de modificaciones indeseables. No obstante, este razonamiento parecería esconder una paranoia social autodefensiva de resistencia al cambio, en cuanto a creer, que la injerencia de nuevas figuras paralelas a los modelos conservadores de familia como matrimonio, puede llegar afectar la institución.

Finalizando, considero que bajo el argumento de proteger el ideal social de familia, no puede desprotegerse nuevas instituciones familiares, ni pueden estar más o menos protegidas por el derecho, como así lo demuestra la ausencia de regulación del derecho hereditario que sufren la familia que pierde uno de los miembros de la pareja en las uniones convivenciales.

Desde este punto de vista es, encuentro ejemplar el aporte de la ley 18.246 de "Unión concubinaria" de la República Oriental del Uruguay, que determina en su artículo 11: "los derechos sucesorios de los concubinos, una vez disuelto el concubinato por fallecimiento de uno de sus integrantes, el concubino sobreviviente tendrá los derechos sucesorios que el artículo 1026 del Código Civil consagra para el cónyuge. Existiendo cónyuge supérstite, concurrirá con el concubino, integrando la misma parte, y en proporción a los años de convivencia. Asimismo, si se tratare de una persona mayor de sesenta años de edad sin medios propios suficientes para asegurar su vivienda, que haya convivido en concubinato al menos durante los últimos diez años en forma ininterrumpida, tendrá derecho real de uso y habitación previsto en los artículos 881.1 al 881.3 del Código Civil, siempre y cuando dicho bien fuera propio del causante o común de la unión concubinaria.. Los derechos reales de habitación y de uso se imputarán a la porción disponible, en el supuesto de que ésta no fuera suficiente, por el remanente a las legítimas de los descendientes comunes del causante y el concubino supérstite. Estos derechos no afectarán las legítimas de otros herederos forzosos, ni las asignaciones forzosas de otros beneficiarios" Por todo lo expuesto, y recordando a Mahatma Ghandi, quien cita "..la causa de la libertad se convierte en una burla si el precio a pagar es la destrucción de quienes deberían disfrutarla..", estimo necesaria la adecuación de los efectos del concubinato con los de los cónyuges, proponiendo una serie de derechos hereditarios -que puede actuar como una forma de garantía disponible para que el concubino queda amparado ante su disolución- que puedan convenir en caso de ruptura.

Notas:

1) Abogada egresada de la Universidad de Buenos Aires, con estudios en la Maestría en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, (UBA) y Abogacía Pública del Estado de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, (Procuración del Tesoro de la Nación), con funciones como abogada en la Universidad de Buenos Aires, y en el ejercicio privado de la profesión.

2) KUPER, Adam J. "Ascenso y caída de la sociedad primitiva". En: Ortodoxia y tabú. Apuntes críticos sobre la teoría antropológica. Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, 1996.

3) Émile Durkheim, Max Weber, La Sociología clásica, Centro Editor de América Latina, 1977 4) Claude Levi Strauss, "Las estructuras elementales del parentesco", capitulo II, Editorial Paidós.

5) Dr. Pietro, Manual de derecho Romano, Ed. Abeledo Perrot - Buenos Aires, 2010.

6) Quijano Guesalaga, Hernán ; Asselborn, Elida2001b:10, Introducción a la Filosofía y Antropología Filo- Sófica, Universidad Católica Argentina. Este documento está disponible en la Biblioteca Digital de la Universidad Católica Argentina, repositorio institucional desarrollado por la Biblioteca Central "San Benito Abad.

7) Francoise Hertier, L'Exercice de la parenté - Seuil - 1981. Traducción en Revista de Psicoanálisis y Cultura "Acheronta" 8) Suma Teológica de Santo Tomas de Aquino, suplementos de tercera parte. Edición traducida Eduardo Castellani.

9) Luis Diez Pícazo y Ponce de León, "Dos Estudios sobre el enriquecimiento sin causa", Ed.Civitas, Madrid, 1988, pág. 47.

10) Artículo 39:"Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos".

11) Artículo 14. "Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social." 12) Estrada Alonso, Eduardo, Las uniones extramatrimoniales en el Derecho civil español, Civitas, Madrid, 1986.

13)CSJN, Bazterrica, Fallos 308:1392, 29 de Agosto de 1986.

14) Constitución Nacional art. 19: "Art. 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender." 15) Nino, Carlos Santiago; Fundamentos del Derecho Constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional; Editorial Astrea; Buenos Aires 1992; pág. 304 y siguientes.

16) Tribunal: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario Sala/Juzgado: 5ta nom. Fecha: 1-jul-2014 Cita: MJ-STF-M-6716-AR | STF6716 | STF6716 17) Solari, Néstor E. "Las prestaciones compensatorias en el Proyecto de Código". Publicado en: DFyP 2012 (octubre), 3.

18) Claudio A. Belluscio. "Análisis profundizado de los alimentos en el Anteproyecto de reforma del Código Civil". http://www.garciaalonso.com.ar/doc-43-analisis-profundizado-de-los-alimentos-en- el-anteproyecto-de-reforma-del-codigo-civil.html.

o 19) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G. De Nigris, Patricia Delia c. Sffaeir, Ernesto José s/ alimentos o 10/04/2012. Publicado en: ED 21/06/2012, 5o JA 2012-09-12 , 57. Cita online: AR/JUR/9662/2012 20) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B. "G., C. V. c. R., R. A. s/art. 250 c.p.c" Familia - 23/12/2011 - La Ley Online AR/JUR/91887/2011.

21) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala M. A. E. H. c. R. H. A. s/ alimentos - 14/08/2014. Publicado en: La Ley Online. Cita online: AR/JUR/49713/2014.

22) Juzgado de Familia N° 1, Mendoza, "H. V. M. Y G., A. por Divorcio, C. G., A. por inc. aumento cuota alimentaria", 9/10/2012.

23) BIDART CAMPOS, Germán, "La base constitucional del derecho indemnizatorio de la concubina por la muerte del compañero en un accidente de tránsito", nota al fallo de la Cám. Nac. Civ., sala F, 3/12/1991, ED, 147-258.

24) 25) Tribunal Superior Español. STS,45/1989.

26)Suprema Corte de la Provincia de BS.As, C 101726, 05/04/13, "M., J. F. c/M., E. J. s/Filiación (impugnación de paternidad)", voto por la mayoría.

27) "X Congreso Internacional del Derecho de Familia". Mendoza, Argentina.1998.

28) Artículo 53. La unión de hecho entre personas legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante cinco (5) años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad surtirá todos los efectos del matrimonio civil.

29) Artículo 182: La unión de hecho inscrita en el Registro Civil, produce los efectos siguientes: 1º. Los hijos nacidos después de ciento ochenta días de la fecha fijada como principio de la unión de hecho, y los nacidos dentro de los trescientos días siguientes al día en que la unión cesó, se reputan hijos del varón con quien la madre estuvo unida, presunción contra la cual se admite prueba en contrario; 2º. Si no hubiere escritura de separación de bienes, los adquiridos durante la unión de hecho se reputan bienes de ambos, salvo prueba en contrario que demuestre que el bien fue adquirido por uno solo de ellos, a título gratuito, o con el valor o por permuta de otro bien de su exclusiva propiedad; 3º. Derecho de una de las partes a solicitar la declaratoria de ausencia de la otra y, una vez declarada, pedir la cesación de su unión con el ausente, liquidación del haber común y adjudicación de los bienes que le correspondan. 4º. En caso de fallecimiento de alguno de ellos, el sobreviviente puede pedir la liquidación del haber común y adjudicación de bienes, al igual que en el caso del inciso anterior; y 5º. Sujeción del hombre y la mujer a los derechos y obligaciones de los cónyuges durante el matrimonio.

30) Artículo 158 y 159: ARTICULO 158.- (Unión conyugal libre). Se entiende haber unión conyugal libre o de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente, constituyen hogar y hacen vida común en forma estable y singular, con la concurrencia de los requisitos establecidos por los artículos 44 y 46 al 50.

Se apreciarán las circunstancias teniendo en consideración las particularidades de cada caso.

Artículo 159.- (Regla general). Las uniones conyugales libres o de hecho que sean estables y singulares producen efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los convivientes. Pueden aplicarse a dichas uniones las normas que regulan los efectos del matrimonio, en la medida compatible con su naturaleza, sin perjuicio de las reglas particulares que se dan a continuación.