La verdad formal o la verdad material en el proceso civil? Apuntes para reflexionar sobre cómo puede influir esta discusión en el ejercicio diario de la abogacía

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"No hace falta conocer el peligro para tener miedo;

de hecho, los peligros desconocidos son los que inspiran más temor." Alejandro DUMAS.

1.- Presentación de estas líneas Parece una suerte de verdad de Perogrullo el concepto o la idea de que los principios procesales son aplicables en el transcurso del proceso sin lugar a duda alguna.

Sin embargo, se puede ver en la práctica judicial que no siempre son aplicables algunos de estos principios a rajatabla como se debería hacer de conformidad con lo que se predica desde una gran parte de la doctrina científica y calificada jurisprudencia.

Entonces, y casi como una paradoja del destino de la disciplina procesal, desde los umbrales del pasado año se discute la suerte que corre la aplicación de algunos de estos principios rectores del proceso civil a la luz del debate existente en la doctrina iusprocesalista que tiene como centro la contraposición entre verdad formal o verdad material y que es lo que debe primar en la tramitación de un determinado conflicto que se ventila ante el Poder jurisdiccional.

Con este norte analizaré ciertos tópicos que entiendo deben ponerse sobre la mesa para llegar a una opinión fundada. Los puntos que pondré en el tapete son: la relación entre el concepto de seguridad jurídica y la importancia en la aplicación de los principios procesales, y el debate de la doctrina sobre verdad formal vs. verdad material.

En suma, el desafío principal que me propongo con este trabajo es invitar a pensar sobre si lo que debe primar es la concepción que vela por la aplicación de los principios procesales o bien, la que deja de lado esta concepción, a cambio de que el proceso debe tener como finalidad llegar a la verdad material o verdad jurídica objetiva de determinado asunto.

2.- Los principios reguladores del proceso como límite a la discrecionalidad judicial. Exposición introductoria Los principios reguladores del proceso, por un lado, como la competencia y la jurisdicción por otro, cumplen diferentes funciones a lo largo de la vida de la tramitación del pleito pero a la vez, son todas cuestiones vitales para evitar actuaciones arbitrarias por parte del organismo jurisdiccional. Es decir, lo dicho debe traducirse en garantías que tienen las partes en el normal desenvolvimiento de un proceso (1).

La norma procesal, en definitiva, es una regla, una orden impuesta por el legislador, la que debe ser cumplida por las partes de determinada contienda judicial, bajo el apercibimiento de que se le aplique una sanción que puede desprenderse de la misma norma, o bien de otra, con remisión a aquélla. Así como debe ser cumplida a rajatabla por las partes, parece razonable que los jueces tengan la carga de hacerla cumplir (2).

En este marco, cabe señalar que en el proceso civil a diferencia del proceso penal, el magistrado debe resolver siempre la disputa que se ventile en su tribunal, no pudiendo no hacerlo por la falta de pruebas. En suma, el juez deberá decidir la suerte de las partes siempre, y al resultado que se llegue en la contienda, probablemente, sea como corolario del aporte o la falta de éste en cuanto a prueba se refiere para probar determinadas cuestiones introducidas en el proceso (3).

Es sencillamente por todo ello, que siguiendo las enseñanzas del Profesor ARAZI "Los principios procesales son aquellas reglas mínimas a la que debe sujetarse un proceso judicial para ser debido proceso, de conformidad con las exigencias de nuestra Constitución nacional", ello, teniendo en miras, que proceso, "según el Diccionario de la lengua española es la acción de ir hacia adelante". En suma en una determinada contienda judicial se "procesa el conflicto para ponerle fin", dentro de pautas o reglas mínimas que se encuentran escritas en las normas y que son aplicables de igual modo a todas las partes que protagonicen un pleito. El deber del magistrado será dictar una "sentencia justa o lo más justa posible" y usar todos las facultades que le otorga el Código procesal a esos efectos (4), lo que no implica, de ningún modo, suplir la actividad negligente de las partes.

Para ir finalizando, el juez debe tener el objetivo de llegar a la verdad. Éste es el ideal que debe pretender lograrse para la eficacia del Poder Judicial y el contentamiento del justiciable al acudir a un tribunal, y en pos de ello, el magistrado debe hacer todo lo que esté a su alcance. Sin embargo, cabe tener en cuenta, que la suerte del pleito quedará sujeta a los hechos, a la prueba ofrecida para dar cuenta del relato, y a la diligencia de las partes en la producción de la prueba ofrecida y ordenada (5).

En suma, si el organismo jurisdiccional omitiese, lo expresado en el párrafo anterior, correría el riesgo de emitir una sentencia que pueda ser tachada de arbitraria. Recordemos a este respecto, lo escrito con cita reiterada de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por Genero y Alejandro CARRIÓ "Las sentencias judiciales deben ser consecuencia razonada y legítima de los hechos probados en el proceso a la luz de las normas jurídicas aplicables y vigentes" (6).

3.- La valía de los principios rectores del proceso civil. Su relación con la seguridad jurídica Como primera medida, cabe analizar la importancia de que tienen los principios procesales y su aplicación en determinado proceso (7).

Cabe decir a este respecto que en los tiempos que corren existen una gran conciencia social de los derechos humanos, la dignidad del hombre, las garantías constitucionales y consecuentemente triunfa la concepción de la igualdad por sobre la idea de mantener o conservar cualquier tipo de privilegio (8).

Para cuadrar este tema, vale la cita de MORELLO. El mencionado Profesor enseñaba que en la actualidad "los fenómenos jurídicos se llevan a cabo desde tres planos concurrentes: el constitucional, el social, y el transnacional, y que en estos años de la nueva centuria los objetos controvertidos en los tribunales (...) son más complejos, precisan de enfoques interdisciplinarios, de prueba difícil y exigen a abogados y jueces un saber más amplio y abarcativo (...) las movidas de todas estas piezas en un ajedrez por demás vivaz instala a los jueces (...) como piezas del gobierno y locomotoras de la dinámica del Derecho." (9).

La finalidad del proceso, y por ende, del derecho procesal es la de llegar a una meta determinada que en tal caso sería la sentencia que resuelva la cuestión que se ventila, salvo que el asunto finalice por uno de los modos anormales de terminación del proceso.

Ahora bien, con ese propósito, la de tramitar el proceso a través de la realización de un conjunto de actos para llegar a la resolución definitiva (10) es que, en ese marco, se aplican los principios del derecho procesal con el fin de darle una estructura formal a determinado conflicto que se ventila en el ámbito tribunalicio.

Los principios de marras son sumamente conocidos y han sido definidos con gran claridad y calidad por la buena doctrina procesalista. Es por ello, que solo me limitaré a enunciarlos para poder hacer alguna consideración al respecto: el principio dispositivo, el principio de contradicción, el principio de escritura, el principio de publicidad, el principio de preclusión, el principio de economía procesal, el principio de inmediación, y el principio de legalidad (11).

En rigor, todos estos principios, conforman un bloque que tornan operativas a las normas constitucionales, evitando, de esta suerte, que las leyes que se dicten impliquen "excepciones derogatorios de los grandes principios consagrados" (12). Es por ello, que al mismo tiempo importan, un límite para los jueces en su actuar y el principio de igualdad, impondrá al actuar de estos en definiciones de MASCIOTRA "la imposición de deberes-poderes (...) a fin de que ejerzan la dirección efectiva y real del proceso", de esta suerte, que el magistrado asume "un cometido de guía y propulsión procesal no solamente técnico y formal" (13).

Pero haremos aquí un paréntesis para ver que dice la doctrina científica sobre los principios procesales antes enunciados y su importancia. LINARES, sostenía que aplicar la igualdad en un pleito es "la razonabilidad de la ponderación" y ello se logra con el debido proceso sustantivo, entendido este como "las reglas y procedimientos tradicionales" que los magistrados deben observar de conformidad con las normas que rigen la actividad del órgano judicial en cuanto regulan las conductas de los individuos (14).

Desde la perspectiva de la seguridad jurídica y el buen obrar de los jueces ALTERINI, sostiene que "la tarea del juez viene a ser consustancial a los valores propios de cualquier sistema jurídico y en especial, al de seguridad jurídica. Sin una Administración judicial eficiente, el derecho no resulta aplicado (no hay seguridad jurídica por medio del Derecho), ni brinda certeza (no hay seguridad jurídica como certidumbre del Derecho), ni tiene permanencia (no hay seguridad jurídica como estabilidad del Derecho). En tal situación la libertad es puesta en jaque, cuando no abolida, y por ende los derechos individuales quedan estropeados." (15).

MASCIOTRA, traduce lo expuesto en el párrafo anterior en una faz práctica con notable claridad cuando habla del abuso procesal del juez. Poniendo de resalto que ello se puede configurar cuando se dictan decisorios "que se alejan del espíritu y de los principios que rigen la materia procesal, como asímismo, cuando incurren en abuso del poder, que se manifiesta por el uso indebido de las facultades judiciales" (16).

JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS con su notable agudeza da cuenta como la anomia es la raíz de la corrupción. La Profesora señala que "la inseguridad jurídica puede ser caldo de cultivo de la corrupción, en tanto la dificultad para el conocimiento de la norma vigente, la oscuridad o ambigüedad de la norma o su dudosa validez pueden provocar indefensión del ciudadano y favorecer el abuso de autoridad" (17). En esta inteligencia, cabe agregar que resulta excesivamente dañoso para un sistema jurídico como de una pésima técnica legislativa la falta de reglas, como el otro extremo que es el exceso de reglas.

En esta inteligencia es que PALACIO sostenía que los principios procesales son directrices generales sobre lo que se construye cada ordenamiento procesal y que constituyen pautas interpretativas de "inestimable valor" (18). A lo que cabe agregar que cada Código Procesal habla por los principios rectores por lo que son regidos (19).

En suma, según hasta lo que aquí se expuso, los principios procesales son de vital importancia para el normal desarrollo del proceso que tiene como finalidad el dictado de la resolución definitiva de la disputa, siempre y cuando no termine por algún modo anormal de terminación del proceso. Al mismo tiempo que para la doctrina citada se encuentra íntimamente relacionada con el concepto de seguridad jurídica como asímismo, con la discrecionalidad judicial.

Finalizo con la buena reflexión del Maestro Augusto MORELLO, que profesaba "Las reglas de la defensa en juicio, la audiencia cabal, la posibilidad cierta de afirmar y proponer la pretensión, ofrecer y practicar la prueba conducente y asegurar en la instancia la plenitud de la bilateralidad, al igual que la adecuada y debida motivación del fallo (...) constituyen elementos (imprescindibles) de la garantía de debido proceso legal (...) Lo que impone su afinamiento de cargas, deberes y poderes específicos" (20).

4. Los hechos, los hechos controvertidos y las medidas para mejor proveer Siguiendo la línea de lo antes expuesto, debemos señalar que resulta harto evidente que nos encontramos en una etapa de revisión de conceptos troncales e importantísimos del Derecho Procesal que parecían firmes e inmutables.

Como nos grafica el Maestro MORELLO tantas veces y obligadamente aparece el interrogante incómodo "de si el juez verifica o también investiga; si suplen a las partes en los que ellas no han hecho, o que no lo intente porque está arrinconado (maneado) por el poder dispositivo de aquéllas, que son las que en verdad `hacen`y `deshacen`el proceso civil (y construyen la prueba o dejan de practicarla)" (21). Pues bien, más allá de cualquier debate en el ámbito doctrinario, la realidad que en el marco de nuestra legislación, el magistrado, ante la existencia de hechos controvertidos, debe fijar, con la más alta eficacia cuales serán los medios de prueba más efectivos, teniendo en miras, como éstos influenciarán sobre su decisión final (22).

Lo dicho, toma especial valor si ponemos sobre el tapete que la prueba y su producción en tiempo y forma es el único modo fehaciente de verificar los dichos de quienes litigan. Y consecuentemente es "un método de comprobación y un método de averiguación" (23).

Entonces, tanto el ofrecimiento de la prueba por las partes, como su posterior producción luego de ser ordenadas constituye en su conjunto lo que DEVIS ECHANDÍA denomina actos procesales probatorios y que deben ser realizados debidamente por las partes y llevarlos al juez a fin de lograr el convencimiento de éste (24) para que ello, luego, quede cristalizado en la sentencia que decida el juicio.

Ahora bien, la prueba que se producirá en un proceso judicial, dependerá de que si el hecho que se pretende patentizar se encuentra controvertido o reconocido por la contraparte.

El tema de los hechos y su redacción es de suma importancia, siendo que los hechos junto al derecho en el que se cimienta el líbelo inicial de un pleito es de suma importancia, toda vez que serán los pilares donde nacerá el debate del conflicto y la posterior resolución (25).

A su vez, de los hechos expuestos se fijará la prueba a producir la que dependerá como se expuso en reglones anteriores de que el relato de una de las partes se encuentre controvertido.

Pues bien, sin embargo, ello no presenta mayores dificultades, toda vez que al fijarse los hechos controvertidos se ordena la producción de la prueba. La que debe realizarse en tiempo y forma por las partes. Incluso, ante la falta de respuesta, pedir reiteración en el tiempo adecuado.

Es entonces acá donde comienza a tomar color el debate de marras y entonces cabe hacerse dos preguntas:

¿De qué pueden ser objeto las medidas para mejor proveer? ¿Pueden las mismas suplir la actividad negligente de una de las partes? Las medidas para mejor proveer, son procedentes, siempre y cuando el sentenciante tenga dudas sobre como ocurrieron los hechos litigiosos, y esa duda provenga de la falta de prueba ofrecida, o bien de lo deficiente que fue, lo que no es igual a que la duda provenga por lo que no se probó en virtud de la negligencia decretada en la producción de una prueba determinada.

Son medidas de esclarecimiento que dicta el Juzgado de oficio, con lo que altera la carga de producir la prueba, pero siempre que no haya sido prueba ofrecida por las partes, ordenadas su producción en forma previa y declarada negligente.

Por todo ello, me voy a permitir no coincidir con la fundada postura tomada por María Eugenia JIMÉNEZ con asiento en calificada doctrina y jurisprudencia en un trabajo suyo publicado en el año 2010 (26).

Entonces, y en este marco, parece mas razonable reafirmar el valor relativo sobre la conclusión a la que puede llegar un magistrado en el proceso civil, debido sencillamente, a que el ordenamiento procesal no garantiza arribar a la verdad, y en consecuencia, a través de la prueba más que la verdad se obtendrá la verosimilitud, con lo que en el marco del proceso civil, así como está estipulado en la actualidad no genera contradicción alguna entre verdad formal y verdad material (27).

5.- El debate verdad formal vs. verdad material o verdad jurídica objetiva En paralelo, a lo que se expuso en los puntos precedentes, existe la discusión doctrinaria si el proceso debe tener como finalidad la verdad formal o la verdad material. Así, nace esta disputa "Verdad formal vs. Verdad material".

Este debate, toma nota en la tramitación del proceso fundamentalmente en la etapa probatoria.

Pero empecemos por saber de qué hablamos cuando nos referimos a la verdad formal y a la verdad material en el proceso civil.

El término verdad puede tener indistintamente siete significados "1. Conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente.2. Conformidad de lo que se dice con lo que se siente o se piensa. 3. Propiedad que tiene una cosa de mantenerse siempre la misma sin mutación alguna.4. Juicio o proposición que no se puede negar racionalmente. 5. Cualidad de veraz. Hombre de verdad 6. Expresión clara, sin rebozo ni lisonja, con que a alguien se le corrige o reprende. U. m. en pl. Cayetano le dijo dos verdades 7. Realidad (existencia real de algo)." (28).

Al hablar de verdad en términos de la ciencia procesal nos encontramos con una disyuntiva parecida: la existencia de más de una verdad, o más precisamente, la existencia de dos verdades: la formal y la material o verdad jurídica objetiva.

Cuando nos referimos a la verdad formal, estamos manifestándonos por el resultado correcto que se arribó a través de la postulación efectuada por las partes, la actuación del magistrado y la consecuente aplicación de determinadas reglas procesales. La verdad material, en cambio, es ni más ni menos que la verdad real.

Entonces, la discusión se centra sobre si el proceso debe tener como finalidad llegar a la verdad formal, que no necesariamente es la verdad, o, por el contario, siempre se debe aspirar a la verdad material, lo que acarreará indudablemente que el proceso se encuentre desprovisto de cualquier formalidad procesal (29).

Ello debería llevar consecuentemente a un actuar discrecional del magistrado actuante como director del proceso civil.

Vamos a centrarnos en consecuencia en cómo se puede llegar a la verdad material y qué consecuencias puede traer consigo ello.

Como decía en renglones anteriores si bien la verdad sobre cierto conflicto se cristaliza en la sentencia definitiva que se dicta sobre determinada disputa que nace de una relación jurídica, el meollo de este debate toma vital o especial importancia en la etapa probatoria. Es decir, este debate casi nace y fenece en la etapa en que se prueban los hechos alegados en el escrito inicial y en la contestación a la demanda.

Entonces quienes abogan por esta posición, en definitiva, apuntan, a la abolición de ciertas formalidades en el trámite procesal del expediente que permiten, que el conflicto ventilado en un determinado asunto se termine apartando por alguna circunstancia de la verdad de lo ocurrido por pérdida de pruebas o algún otro tipo de incidente procedimental.

Quienes fomentan esta posición, ponen sobre relieve ciertas cuestiones nada menos como la verdad objetiva o la no frustración de un derecho, que quienes opinan por la tesis contraria que postulan que en el cuadro general no es lo más importante ello teniendo en miras la seguridad jurídica que brinda la aplicación de ciertas reglas o valores, tal como se intentó desarrollar en el punto anterior.

En consecuencia, la discusión verdad formal vs. verdad material o verdad jurídica objetiva, excede el mero debate sobre lo que es mejor, en tanto además, según se adopte una u otra posición también se exigirá modificaciones en su totalidad o no de la Ley Procesal vigente (30).

6.- Mi opinión Llegó el momento más embarazoso de este trabajo: el de tomar posición, el de emitir mi conclusión personal sobre el tema expuesto.

Me inclino por la aplicación de los principios procesales a rajatabla, más allá, que ello lleve a que en un determinado caso, no coincida la aplicación irrestricta del ordenamiento procesal con la verdad jurídica objetiva.

Lo expuesto precedentemente se debe a que la directriz madre que surge del preámbulo de la Constitución Nacional es la de afianzar la justicia, y, en consecuencia, entiendo que aquella posición es la que se abraza con esta disposición que emana de la Carta Magna, en tanto parce razonable entender que es operativa como horizonte para la buena marcha de las Instituciones, toda vez que como valor supera ampliamente el mundo jurídico para hacerlo extensivo también al social y al político (31).

Bajo esa premisa es que no hay nada más justo y que se vincule ciertamente con la seguridad jurídica que debe imperar en cualquier sistema que someterse a un proceso a sabiendas de las armas que uno tiene para defenderse, o bien, las armas que uno tiene para aplicar ante la actuación irregular de la contraparte.

Esto se encuentra relacionado íntimamente con la libertad con la que gozan las partes en el transcurso del proceso. Es decir, la posibilidad de escoger cuales son las estrategias a seguir en el marco del ordenamiento procesal y que ellos no serán rechazados sin basarse en norma alguna, verbigracia, por el mero hecho de arribar a la verdad material.

Como se le atribuyó al premio nobel de Medicina y Fisiología, el médico alemán Rudolph Ludway Karl Virchow "la libertad no es poder actuar arbitrariamente sino la capacidad de hacerlo sensatamente".

Pues bien, traslademos por un momento la frase de este Premio Nobel a la ciencia procesal: de esto se trata el litigio y el rol del buen abogado, de que el profesional en su ejercicio tenga para escoger estrategias que no necesariamente se enmarquen en el derecho de fondo dentro de un proceso con reglas claras que permita al letrado poder presumir seriamente que al plantear una determinada incidencia, la misma podrá arribar a buen puerto. De lo contrario se estaría premiando al mal litigante y castigando al buen letrado.

Veamos la siguiente situación: supongamos que el abogado de la parte actora en un determinado pleito no produce en el término pertinente una prueba informativa o pide fuera de plazo la reiteración de un oficio ante la falta de contestación del organismo público o privado oficiado. Ante ello, el letrado de la parte demandada -con suficiente razón- solicita que se declare la negligencia de la prueba ofrecida por la contraparte. Sustanciada la presentación, el magistrado decide no hacer lugar a lo peticionado por la parte demandada, toda vez que es una prueba esencial para el esclarecimiento de lo que se ventila en las actuaciones, o peor todavía, rechaza la pretensión del letrado de la parte demandada e impone las costas a la parte vencida, teniendo en miras el principio general de la derrota, del que si resuelve de esta manera no tendría motivos para apartarse.

Nótese que en el peor de los escenarios que se ha mostrado en el párrafo anterior se da la particularidad de que se premia al abogado negligente en tanto no ha producido la prueba en tiempo debido, mientras que se castiga al buen abogado que con tino presenta un escrito solicitando la negligencia y que le aplicaron las costas al rechazarle la pretensión. Todo ello, por entender que el proceso debe arribar a la verdad jurídica objetiva.

Entiendo que no es razonable llegar a este cuadro. Es sumamente peligroso. El ideal es que coincida siempre la verdad jurídica material con la verdad jurídica objetiva. Empero, de ningún modo se puede caer en la posibilidad de no aplicar las reglas estructurales del proceso porque podríamos caer en un retroceso en lo que hace a garantías y se daría la paradoja del premio al negligente y consiguientemente dar un privilegio inmerecido: es retroceder miles de años de construcción jurídica.

En otras palabras, crearía una inseguridad de difícil dimensión, toda vez que tendríamos en el ordenamiento procesal recursos que no sabríamos cuando aplicar, toda vez que nos podríamos topar con un magistrado que en pos de la verdad jurídica objetiva no nos haría lugar a un planteo procesal y por ende, nos aplicaría las costas correspondientes por la incidencia perdida.

Cabe puntualizar que la aplicación de los principios procesales, es la aplicación misma de los resortes que nos brinda la Carta Magna, por lo que la no aplicación es sencillamente no aplicar o no interpretar la norma de acuerdo al espíritu que tuvo el legislador.

Que el trámite procesal tenga pautas, principios o reglas le da coherencia a nuestra materia y una coherencia que puede perdurar a la largo del tiempo, lo que me lleva a pensar o a plantearme por lo menos el interrogante acerca de que si hay que cambiar.

Ello, porque siguiendo el camino que nos plantea este criterio los expedientes no deberían caducar, ni tampoco podrían prescribir, destruiríamos la prescripción liberatoria y la prescripción adquisitiva.

En el ámbito del derecho administrativo el Estado podría ser demandado en cualquier momento por un conflicto que tiene veinte años de antigüedad, o en el ámbito penal, alguien podría ser juzgado por un delito que cometió hace quince años.

Es por todo ello, que debo hacerme -casi necesariamente- una serie de preguntas que lejos de aclarar la cuestión, embarrarán un poco más la cancha:

¿Por qué el Poder Judicial podría actuar aplicando en forma discrecional ciertas reglas procesales? ¿Por aplicación del interés publico comprometido? En tal caso, ¿Cómo se mediría el interés público que tiene determinada cuestión civil para que el Poder Judicial pueda actuar prescindiendo de ciertas reglas? ¿Es aplicable el interés público? En definitiva y más allá de los interrogantes que anteceden, el magistrado debe limitarse en el proceso civil a actuar de conformidad con las facultades que le otorga nuestra Ley Procesal. De esta suerte, que estar frente a un magistrado activo no implica que éste suplirá las negligencias de las partes, debiendo decidir en su sentencia con las restricciones propias que puede presentar las verdades exhibidas por las partes en sus postulaciones y lo que pudieran probar de lo afirmado en su escrito inicial o en su contestación de demanda, según corresponda.

No sea cuestión, que nosotros mismos estemos alimentando algo, que sus consecuencias futuras nos harán soportar (32) consecuencias negativas más graves de lo que uno puede llegar a pensar.

Para finalizar, los cambios son buenos, la innovación del derecho en todas sus ramas a los tiempos que corren también lo son, empero no hay que perder de vista que cuando se hacen cambios sustanciales tanto en la ley de fondo como en la ley procesal, para que sean efectivos e incluso perdure en el tiempo, debe estarse a la altura de las circunstancias como para estar lo suficientemente seguro de sus resultados y sus consecuencias concretas al aplicarlos (33).

No olvidemos que las consecuencias negativas que pueden ser infinitas e inesperadas, la sufrirán los ciudadanos, y paradójicamente en el mismo momento que recurren como último recurso a un tribunal en busca de una solución justa a un conflicto con otra persona que no han podido arribar a un acuerdo.

Esta situación tranquilamente puede verse reflejada en una típica escena de una clásica película de Federico Fellini, de las que definió el estilo fílmico del cineasta italiano en las que se apelaba al absurdo y al grotesco como elementos del estilo de surrealismo cinematográfico que practicaba en el que sus personajes eran asiduamente protagonistas de hechos incongruentes y disparatados.

7.- Consideraciones finales A lo largo del presente trabajo, he tratado de poner sobre tablas un debate que se encuentra vigente en la ciencia procesal.

Intenté tomar una posición clara y riesgosa a este respecto con humildad y a sabiendas de que calificados Maestros del Derecho Procesal seguramente opinan todo lo contrario con los serios fundamentos que su trayectoria académica les brinda para librar sus tesituras.

Resulta claro que este debate y estas reflexiones no corren ni para el derecho penal, ni para el procedimiento administrativo. En este último el órgano administrativo interviniente, velará -o por lo menos debería hacerlo- por arribar a la verdad material.

Sin embargo, no puedo dejar de recalcar nuevamente mi íntima convicción que la aplicación inexcusable de los principios del derecho procesal es darle seguridad jurídica a la actuación jurisdiccional. Y, por ende, haciéndome eco de las enseñanzas de calificados maestros, la actividad judicial librará de esta suerte un verdadero servicio de paz jurídica34.

Cabe, asimismo, señalar que temas como el presente, son verdaderos debates que despiertan pasiones encontradas y que por ello mismo, hoy, Profesores del Derecho Procesal, lo han puesto en discusión como uno de los ejes del XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal.

Por ello, me voy a permitir terminar el presente trabajo con una frase cuyo contenido debe estar vigente en todos los ámbitos en los que se discuten transformaciones de gran valía para la sociedad.

Finalizo, en consecuencia, con la siguiente frase imputada al gran novelista francés Víctor Hugo que dice lo siguiente: "Nada tan estúpido como vencer; el verdadero triunfo está en convencer." Notas al pie:

1) El iusprocesalista italiano Mauro CAPPELLETTI, enseñaba que: "El procedimiento es el punto de reunión, de conflictos, de sistemas, de ideas. Es el punto donde la rapidez y la eficiencia se enlazan con la justicia; es también el cimiento de la ´Buena Esperanza´ donde la libertad individual tiene que estar combinada con la igualdad de oportunidades. El procedimiento es, en efecto, el fiel reflejo de las principales exigencias, problemas y luchas de nuestra época: del inmenso desafío de nuestro tiempo".

2) Hugo ALSINA, sostiene que "El derecho no es solo un orden normativo, sino que atribuye a un sujeto, una pretensión frente a otro sujeto, al cual por esto mismo se señala un deber jurídico. Por eso toda norma de derecho consta, en primer término, de una regla, que traduce un estado de conciencia colectivo y a la que debe ajustarse la conducta humana; pero esa regla no está dada por el legislador con carácter persuasivo o doctrinario, sino impuesta imperativamente, es decir, constituye una orden; toda orden supone la posibilidad de hacerla cumplir, aún contra la voluntad de los sujetos, y de allí que la norma contenga también la garantía de su eficacia." (ALSINA, Hugo, "Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Buenos Aires, Ediar, 1963, T. I, p.35.) 3) COLERIO, Juan Pedro, "El deber de dictar sentencia ante la falta de convicción por ausencia de pruebas (La conducta de las partes y los indicios como formadores de presunciones en el proceso civil)", en MORELLO, Augusto M. (Coord.), "La prueba", La Plata, Librería Editora platense SRL, 1996, p. 227.

4) ARAZI, Roland, "Los principios procesales y la prueba", en MORELLO, Augusto M. (Coord.), "La prueba", ob. Cit., p. 27 y sgtes.

5) El Profesor Alemán Adolf WACH, sostenía que "la comprobación de la verdad no es el fin del proceso civil y no puede serlo, ello es un resultado deseado pero no asegurado".

6) CARRIÓ, Genaro y CARRIÓ, Alejandro D., "El recurso extraordinario por sentencia arbitraria", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 1983, p.57.

7) Ello lo haré con la limitación obvia que el presente trabajo me presenta.

8) FERNANDEZ, Víctor M., "Valores argentinos o un país insulso", Buenos Aires, Bouquet, 2006, p. 25 y sgte.

9) MORELLO, Augusto M., "El derecho en el primer tramo del Siglo XXI", en Revista de Derecho Procesal: el derecho procesal en vísperas del bicentenario, Santa Fe, Rubinzal - Culzoni, 2010, p. 15 y sgte.

10) PALACIO, Lino, "Manual de Derecho Procesal Civil.", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 1968, T. I, p.59 y sgte.

11) Cabe aclarar, que puede variar en forma mínima esta enunciación de acuerdo al iuspublicista que se escoja para tratar el tema.

12) ALBERDI, Juan B., "Bases y puntos de partida para la organización política de la Republica Argentina", Buenos Aires, Ciudad Argentina, 1998, p.77.

13) MASCIOTRA, Mario, "La conducta procesal de las partes", Buenos Aires, Ad-hoc, 2005, p.36.

14) LINARES, Juan F., "Razonabilidad de las leyes", Buenos Aires, Astrea, 2da. edición actualizada, 2010, p. 25 y 167.

15) ALTERINI, Atilio A., "La inseguridad jurídica", Buenos Aires, Abeledo - Perrot, 1993, p. 152.

16) MASCIOTRA, Mario, "La conducta procesal de las partes", ob. cit., p.60.

17) Corresponde a la conferencia dictada por la Profesora María JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS en mayo de 2008 en la Facultad de Derecho de la Universidad Austral sobre en la Jornada académica sobre "Cuestiones del acto administrativo, reglamento y otras fuentes del derecho".

18) PALACIO, Lino, "Manual de Derecho Procesal Civil.", Ob. cit., T. I, p.72 y sgte.

19) MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados", Librería Editorial Platense S.R.L. - Abeledo - Perrot, La Plata, 1982, T.I, p.568.

20) MORELLO, Augusto M., "Dificultades de la prueba en procesos complejos", Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 48.

21) MORELLO, Mario A., "Nuestro modelo probatorio (en lo Civil y Comercial)", en MORELLO, Augusto M. (Coord.), "La prueba", ob. Cit., p. 49.

22) DE LOS SANTOS, Mabel A., "El juez frente a la prueba", en MORELLO, Augusto M. (Coord.), "La prueba", ob. Cit., p. 237.

23) COUTURE, Eduardo J., "Fundamentos del derecho procesal civil", B de F, Montevideo, 4ª edición, 2005, p.178 y sgte.

24) DEVIS ECHANDÍA, Hernando, "Teoría General del Proceso", Editorial Universidad, Buenos Aires, 3ª edición, 2004, p.415.

25) FALCÓN, Enrique M., "La narración y la descripción de los hechos de la demanda", en MORELLO, Augusto M. (Dir.), "Los hechos en el proceso civil", La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 23.

26) La Dra. María E. JIMÉNEZ señala que "Podría darse en principio a entender que la actividad probatoria oficiosa -medidas para mejor proveer- presupusieron siempre el no suplir, por parte del juez, la negligencia en la que podían incurrir tanto actor como demandado. Atento el "supuesto mandato" referido, para que operase la prueba de oficio no debía mediar negligencia ni error probatorio. El límite que parecía certero e inconmovible, fue cediendo, y las posturas doctrinarias y jurisprudenciales, fueron abriendo brecha sobre el supuesto. Ya Arazi en 1998 sostenía claramente que: "aun mediando negligencia de las partes el juez tiene el deber de suplir esa omisión y antes de fallar tiene que esclarecer los hechos ordenando la producción de prueba que considere decisiva".Nuevamente, la "verdad jurídica objetiva", "el debido proceso constitucional", "la resolución justa para el caso concreto" y cuantos más, obran sobre la doctrina y jurisprudencia, y son estas las que reformulan el límite y clarifican la cuestión, todo acorde con la realidad, alejados de las ideas enraizadas en el miedo infundado a la embestida al sistema dispositivo." (cfr. JIMÉNEZ, María Eugenia, "Poderes instructorios del juez. Medidas para mejor proveer. Activismo judicial versus garantismo. Nuevas tendencias y recaudos. CSJN", LLC 2010 (marzo), 130.

27) FENOCHIETTO, Carlos E., "El juez frente a la prueba", en MORELLO, Augusto M. (Coord.), "La prueba", ob. Cit., p. 42 y sgte.

28) Acepciones extraídas del término verdad del Diccionario de la Real Academia Española.

29) Juan Manuel PREVOT escribe que: "El fenómeno que concita aquí nuestra atención, lejos de ser una cuestión de gabinete, una mera discusión académica o una disputa de escuelas, se erige en una cuestión cardinal del derecho procesal actual, hogaño, embebido de elucubraciones dogmáticas, que cobijadas bajo los vetustos ideales de "justicia y verdad", transforman al litigio en una impredecible y valga la obviedad "lotería forense", amén de avasallar principios y garantías que hacen al debido proceso judicial.Quizás haya que sufrir en carne propia la "nocividad" de este vanguardismo, para comprender el "quid" de los cimientos sobre los cuales se edifica el "debido proceso" (Verbigracia; principios dispositivo, de preclusión procesal, de igualdad, congruencia, celeridad, derecho a obtener un pronunciamiento de la jurisdicción en un plazo razonable, etc.). Con acentuada grandilocuencia, el maestro santafesino Adolfo Alvarado Velloso, explana que en el año 1989, una vez retirado del Poder Judicial, comenzó a ejercer la profesión de abogado. Descubrí allí, dice el eximio profesor, "la exactitud del siempre vigente aforismo del Martín Fierro, nuestro máximo poeta épico: la ley es como el cuchillo, pues nunca lastima al que la maneja. Esto lo aprendí al poco tiempo: más allá de sufrir ahora en carne propia el autoritarismo de algún juez comencé a advertir desde el otro lado del mostrador, que es donde duele verdaderamente la injusticia, la existencia de numerosas sentencias adversas al buen sentido judicial en pleitos que fueron fallados en equidad y, por cierto, en contra del texto expreso de la ley (...). Todo en post de una difusa meta justiciera que había que lograr al amparo de nuevas ideas filosóficas presentadas pregonando la existencia de un incomprensible postmodernismo aplicado al proceso judicial..." cfr. PREVOT, Juan M., "Medidas para mejor proveer: ¿el último gran vestigio inquisitorio?", LL Litoral 2007 (marzo), 160.

30) El Profesor Adolfo ALVARADO VELLOSO, enseña que "No se me escapa que las banderas que levanta el solidarismo (la Justicia, la Verdad, el compromiso del juez con su tiempo, con la sociedad, con el litigante mal defendido por su joven o ignaro novel abogado, etcétera) ganan adeptos rápidamente, pues ¿quién no quiere la Justicia? ¿Quién no quiere la Verdad?... Reitero: el garantismo procesal no tolera alzamiento alguno contra la norma fundamental... por lo contrario, se contenta modestamente con que los jueces -insisto que comprometidos sólo con la ley- declaren la certeza de las relaciones jurídicas conflictivas otorgando un adecuado derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal con una clara imparcialidad funcional para, así, hacer plenamente efectiva la tutela legal de todos los derechos. En efecto: reitero acá que los procesalistas civiles sostienen cada día más denodadamente la necesidad de dotar al juez de mayores poderes instructorios; a tal punto, que se ha llegado al glorioso extremo de sostener algún autor la irrelevancia del debate procesal cuando al juez actuante -sin escuchar previamente a aquel contra quien se dirige la pretensión y que ha de sufrir de inmediato los efectos de la respectiva orden dirigida contra él- le parece que quien pretende tiene directamente la razón (... se habla de la existencia de indicios vehementes...).Y por ello, aconsejan doctrinalmente otorgársela sin más (por ejemplo, en lo que denominan como medidas autosatisfactivas). En cambio, los procesalistas penales -que trabajan con la vida, el honor y la libertad de las personas (y no sólo con sus patrimonios)- exigen cada día con más fuerza que se retacee desde la ley toda posibilidad de actividad probatoria en el juez. En fecha relativamente reciente -1998- ha comenzado la vigencia de un nuevo código procesal penal en la Provincia de Buenos Aires que, enrolado en un claro sistema acusatorio, ha logrado que su interpretación casatoria prohíba bajo pena de nulidad que el juez decrete oficiosamente medios de prueba..." (Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "El garantismo procesal", La ley on line).

31) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", Ediar, Buenos Aires, 1998, T. I, p.297 32) FERNANDEZ, Víctor M., "Valores argentinos o un país insulso", ob. cit., p. 95.

33) Guillermo A. MUÑOZ en la conferencia dictada sobre el interés público en el V Congreso de Derecho Público del Mercosur el 28 de mayo de 2003 decía con notable claridad: "... con el interés público, pasa como con el amor: quién no se anima a decir que ha sentido que conoce lo que es el amor, que sus venas han latido a través del amor, que el ritmo de su pulso se ha movido a través de esa cosa ancestral que es el amor?. Sin embargo cuando al amor se lo quiere definir, es como si desapareciera, como si perdiera fuerzas, como si perdiera todo. Entonces, es mejor no definirlo. Y esto ya lo decía con su sabiduría ancestral la copla: "...dice la lengua al suspiro, échate a decir palabras que digan lo que yo digo". Y es cierto, en determinadas situaciones, en determinados contextos, un suspiro vale más que cuántas palabras. Lo cual no quiere decir que el amor no se exprese en palabras, están las palabras del amor y se las usa para afirmarlo, para mentirlo, para negarlo. Dicen que hay personas que inclusive hablan las palabras del amor sin sentirlo, con fines inconfesables -a mí no me consta-, o con fines confesables pero no sinceros. Dicen -yo no sé, no me consta-, pero dicen eso y con el interés público pasa lo mismo. Todos sabemos que existe, que opera, pero cuando uno lo quiere definir, es imposible, se diluye, se escapa y no es que el interés público no se exprese en palabras. Obviamente se expresa en palabras y están las palabras del interés público y a las palabras del interés público también se las usa para mentir. Últimamente es lo que ha estado pasando en nuestro país y ya desde hace varios años, se usan las palabras del interés público para mentir. Se ha invocado el interés público por ejemplo, para justificar la implementación obligatoria de los pagos por medios electrónicos ¿se acuerdan? Después para justificar esa poco feliz secuencia de normas, que parecen más bien extraídas de un romancero gaucho, el corralito, el corralón ... También todo eso se hizo en aras e invocando el interés público. Se ha invocado el interés público para justificar reiteradamente el incumplimiento de sentencias, a través de normas que venían a tratar de legitimar, por interés público, el incumplimiento de sentencias. Se ha utilizado el interés público para justificar un decreto burdamente aclaratorio, para aclarar una ley que decía, que todas las tasas de los servicios a partir de determinado momento tenían que pasar a convertirse de dólares a pesos, uno a uno. Lo que hizo el decreto fue inverso, fue convertir una tasa que estaba en pesos a dólares, aclarando la ley que decía todo lo contrario y para eso se invocó el interés público.

También se invocó el interés público para legitimar un reglamento de urgencia, que se dictó sólo para no cumplir medidas cautelares que suspendían una decisión administrativa... Y así podría seguir con muchos más ejemplos, peores, mejores y de distintas épocas, porque uno puede tomar un período, o un espectro bastante más amplio. Y eso, creo, es lo que realmente a uno a veces lo desanima. En un momento en que la palabra pierde toda significación en una sociedad, es peligroso, es riesgoso, cuando las palabras se utilizan para justificar cualquier cosa..." (cfr. MUÑOZ, Guillermo A., "El interés público es como el Amor", conferencia dictada en el V Congreso de Derecho Público del Mercosur el 28 de mayo de 2003, publicada en el sitio web de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, sector publicaciones; URL: http://www.aada.org.ar/index.php?option=com_content&task=view&id=153&Itemid=32)< #LINE> 34) MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L., BERIZONCE, Roberto O., "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Comentados y Anotados", Librería Editorial Platense S.R.L. - Abeledo - Perrot, La Plata, 1982, T.I, p.214.