Moral y buenas costumbres: un límite poco delimitado?

Moral y buenas costumbres, actos contrarios a la moral y buenas costumbres, derechos subjetivos, abuso del derecho

Planteo de la cuestión Conforme surge del artículo 1.071 del código civil argentino, habrá abuso de derecho cuando su ejercicio sea contrario a los fines que la ley tuvo en miras al reconocerlo, o bien cuando se excedan los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. La incorporación de la figura fue mérito del legislador de 1.968, al modificar la redacción del viejo artículo 1.071 ideado por Vélez Sarsfield.

No es mi intención dedicar el presente trabajo a un análisis exhaustivo de la figura del abuso de derecho, institución que cuenta con la aprobación unánime de nuestra doctrina más calificada y enorme difusión en el derecho comparado. Sin embargo, cuando se pretende delimitar el ejercicio abusivo de los derechos subjetivos, se recurre a una fórmula -moral y buenas costumbres- respecto de la cual podemos formular algunas reflexiones que hoy hemos decidido compartir con el lector y que, habitualmente, compartimos con los alumnos que cursan la parte general del derecho civil.

Moral y buenas costumbres en el Código Civil La citada fórmula ha sido incluida también en otras disposiciones de la obra de Vélez Sarsfield (cfr. artículos 14 y 1.501); otras veces sólo refiere a las buenas costumbres (cfr. artículos 21, 530, 792, 795, 953, 1.503, 1.507, 2.261 y 3.608); o bien a los hechos y actos que se oponen a la moral (vgr. artículos 564, 1.047, 1.206, 1.626, 1.891, 3.574 y 3.576 bis). La lectura de las normas citadas a la luz de las valiosas notas legadas por nuestro codificador nos inducen a entender que cuando Vélez se refiere a la moral y las buenas costumbres, se está refiriendo a conceptos que, si bien disímiles resultan análogos en la perspectiva positiva de nuestro derecho civil vigente.

El objetivo del presente trabajo parece encaminarse hacia una delimitación del concepto en análisis: ¿de qué estamos hablando cuando hablamos de moral y buenas costumbres? ¿qué debe entenderse por moral y buenas costumbres dentro de la realidad jurídica argentina? ¿corresponde al legislador expedirse sobre estas cuestiones? Desde hace años, la doctrina nacional ha procurado desentrañar el sentido y alcance de la conflictiva fórmula. Las diversas opiniones que han manifestado los estudiosos del derecho civil argentino pueden agruparse en tres corrientes o tendencias, que se describen a continuación:

I. Criterio sociológico Hay autores que vinculan las buenas costumbres con aquellos hábitos o comportamientos observables en una comunidad, que se encuentran legitimados por ser los mayoritariamente practicados por sus miembros, en un momento determinado de su evolución histórica. Moral y buenas costumbres será -en este caso- un límite cuyo contenido dependerá de las transformaciones que experimente un pueblo en el tiempo y en el espacio. Concepto mudable, de contenido variable y sujeto a una permanente revisión. Serán buenas costumbres aquellas conductas reputadas como deseables por ser las que comparte y practica la mayoría. Se prescinde, dentro de esta tendencia, de criterios objetivos, trascendentes e inmutables.

II. Criterio axiológico En el extremo opuesto, aparecen autores que cuestionan el inmanentismo de la corriente sociológica en materia de moral y buenas costumbres. Parecen seguir la inspiración del mismo Vélez Sarsfield quien, en la nota al artículo 530 del código civil, nos arroja luz sobre el criterio por él escogido: "En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas." (1) Evidentemente, constituye una alternativa de fuerte contenido ético. Coinciden quienes suscriben esta posición en afirmar que la moral y buenas costumbres no dependen de apreciaciones subjetivas -ni siquiera siendo las mayoritariamente compartidas- sino de un criterio objetivo y trascendente, perdurable en el tiempo y ligado a una ponderación axiológica.

A fin de identificar ambas posiciones extremas, podríamos incluir dentro de la primera a Machado, Salvat, Spota y Orgaz. En la segunda corriente de pensamiento se enrolan -entre otros- López Olaciregui, Borda, Llambías, Alsina Atienza, Colombo, Quinteros y Mosset Iturraspe.

De lo dicho, parecería desprenderse que la doctrina nacional se ha inclinado -al menos en forma mayoritaria- por la corriente descripta en segundo término, suscribiendo la primera posición juristas de una generación anterior en el tiempo. Sin embargo, no pensemos que el problema deba reducirse a una cuestión numérica ni cronológica. Intentemos descubrir cuál es el criterio verdadero, el menos conflictivo y más idóneo para determinar el contenido de la moral y las buenas costumbres, aunque no sea el adoptado por la mayoría.

Las tendencias descriptas parecen irreductibles y no negociables. Una se mueve en el mundo del ser, del factum, de lo que es observable sociológicamente; y la otra refiere al deber ser, al ámbito de los valores. En el medio de ambos extremos -los hechos o conductas, por un lado, y los valores del mundo jurídico, por el otro- a la luz de la concepción trialista, aparece la norma jurídica y con ella retomamos el problema que plantemos más arriba: ¿corresponde al legislador expedirse sobre estas cuestiones y delimitar el concepto de moral y buenas costumbres? III. Posición ecléctica Siguiendo una tercera posición descripta en forma interesante por Barbero (2), cabría en esta materia un criterio intermedio o ecléctico, que dicho autor identifica con el pensamiento de Lorenzo Gardella. El insigne profesor sostiene que para delimitar la noción de buenas costumbres es necesario combinar la posición sociológica con la postura ética o filosófica -ya descriptas- y conciliar ambas con los elementos que aportan la teoría dogmático-jurídica y la concepción teológica.

Así, las buenas costumbres no serían otra cosa que aquellas reglas básicas de moralidad y pautas de conducta que propone la ética, pero iluminadas por la concepción moral cristiana; nunca exigibles al hombre en su máxima dimensión y profundidad sino sólo en la medida exigida para alcanzar el bien común temporal, sirviendo de referencia las distintas instituciones vigentes en el ordenamiento jurídico positivo y las tendencias dominantes que puedan observarse en la conducta de los miembros de la comunidad.

Nuestra posición Los clásicos entendían por virtuoso el justo término medio entre los extremos. Considero que el criterio propuesto por Gardella, al conciliar las posiciones tradicionales que ha formulado la doctrina nacional, que se presentaban como irreductibles e irreconciliables -sociológica y axiológica- y enriquecer la solución del problema mediante los aportes del conocimiento dogmático-jurídico y sobrenatural, esclarece la conflictiva misión de determinar el alcance de lo que debe entenderse por moral y buenas costumbres.

Reflexionemos sobre la situación actual de nuestra legislación civil. Retomando la lectura de aquellas disposiciones del código civil argentino que contienen referencias explícitas a la moral y buenas costumbres, puede fácilmente advertirse la penetración del factor moral en la obra de Vélez Sarsfield. En el abordaje de este fenómeno -revelador de la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral- seguimos las enseñanzas de Llambías, cuya posición hemos desarrollado en nuestra investigación sobre los derechos de la personalidad, lugar donde remitimos al lector interesado. (3) Dicha característica sobresaliente de nuestra ley civil no sólo depende de las referidas alusiones expresas, sino que también surge -implícitamente- del análisis de otras disposiciones contenidas en el código civil. Nos limitaremos a ilustrar esta afirmación con algunas referencias concretas pensadas desde la parte general del derecho civil. Así, por ejemplo, el fuerte contenido moral de las normas que condenan la usura (art. 954), el fraude (art. 961 y ss.) y la simulación (art. 955 y ss.) en materia de negocios jurídicos; la protección jurídica de la intimidad (art. 1.071 bis) programada frente a aquellos actos que la vulneran por implicar un ejercicio abusivo de la libertad individual; el fundamento moral que inspira la aplicación de nulidades absolutas, vgr. para aquellos actos jurídicos otorgados en violación a una incapacidad de derecho (arts. 1.043, 1.047 y concordantes) o en contra de lo dispuesto sobre el contenido moral del acto jurídico (art. 953); la protección dispensada al tercero que contrata de buena fe y a título oneroso (art. 1.051); la incorporación de la buena fe como principio rector y de la teoría de la imprevisión (art. 1.198), etc.

Es que, en realidad, el reformador de 1.968 renovó la inspiración filosófica de muchas normas, abrevando en principios morales y sociales que templaron el riguroso individualismo de nuestro codificador, enriqueciendo la norma jurídica positiva mediante la combinación de los hechos previstos en ella con los valores que inspiraron su formulación.

El análisis realizado pone de manifiesto la necesaria combinación de los tres criterios, sociológico, dogmático-jurídico y axiológico, que comprende -a nuestro entender- toda referencia a un orden superior, en consonancia con la nota de Vélez Sarsfield que enumera los deberes impuestos al hombre no sólo por las leyes humanas sino también por las leyes divinas, en inequívoca referencia a nuestra dimensión espiritual.

Lo dicho, sumado al trato dispensado por el ordenamiento jurídico argentino a la Iglesia Católica, y a la verificación -desde lo empírico- de ser el culto mayoritariamente practicado por el pueblo argentino, le permite afirmar a Llambías que "la moral mentada por el Código Civil es la moral católica, es decir la que define la Iglesia y enseñan los teólogos y doctores." (4) Entiendo que dicha afirmación del maestro será blanco fácil de duras críticas. Intentemos separar aquí nuestra convicción religiosa -en lo personal, católica- y ponderar la solución apropiada desde lo jurídico. Comparto la posición de Llambías que postula la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral, sin embargo parece excesivo identificar con la moral católica el sistema del código civil, y además poco práctico si uno se pone a pensar en la diversidad de cultos en los que se distribuye la población del estado. Pensemos que dicha libertad de cultos está garantizada constitucionalmente y que el derecho civil, pensado como estatuto jurídico de la persona, debe regir no sólo las conductas de quienes somos católicos, sino de cualquier persona, ciudadano o extranjero, que quiera habitar el suelo argentino.

Pensar que la moral católica constituye el límite para el ejercicio de los derechos subjetivos, podría conducirnos al extremo -ya denunciado hace tiempo por Orgaz- como una situación no recomendable en esta materia: "... el juez asumirá el papel de un tribunal de inquisición, celoso en la represión de todo ejercicio que no parezca claramente ortodoxo a los ojos de la moral."(5) Parece peligrosa una identificación total con un sistema moral determinado. Todas las normas indicadas en este trabajo y que remiten a la moral y buenas costumbres -ya sea en forma explícita o no- parecen nutrirse en la misma fuente. Sin embargo, no será suficiente el recurso normológico para alcanzar el concepto buscado. Tampoco parece lo correcto buscar el concepto de moral y buenas costumbres en una norma del código civil. El análisis inductivo de los artículos referidos, combinado con la lectura de aquellas circunstancias particulares que definen la individualidad del caso concreto, y bajo la luz de los valores, entendidos como realidades objetivas y trascendentes; nos conducirá en la búsqueda de tan insondable concepto.

Moral y buenas costumbres será un límite que combinará la moral individual media del hombre argentino y la moral social, imponiendo al hombre -en el ejercicio de sus derechos- el cumplimiento de aquellos deberes que provienen de una instancia superior a la humana y que constituyen las reglas primordiales de toda vida social. Sólo una moral que reconozca normas válidas siempre y para todos, sin ninguna excepción, puede garantizar el fundamento ético de la convivencia social.

Conclusiones Nos hemos propuesto, en la presente investigación, intentar circunscribir o, más bien, concretar la directiva que delimita el ejercicio de los derechos subjetivos por medio del cerco impuesto por la moral y las buenas costumbres. Dura tarea nos resulta poder delimitar su contenido, sin embargo es necesario afrontar el desafío de repensar las instituciones que integran el edificio del derecho. La construcción de algunos conceptos es una tarea que fluye en el tiempo pero no se detiene ni descansa. En concordancia con ello, me permito reproducir algunas palabras de Morello cuya lectura nos impulsó a la reflexión: "Cuando, al caminar ya la nueva centuria, nos zambullimos en el estudio del abuso del derecho o ejercicio abusivo de los derechos, nos atrapa una empinada pieza del arsenal jurídico, una herramienta que, con sabor a útil pero huidizo estándar, anuncia varias rebeldes y complicadas manifestaciones del Derecho vivido. Parece un duende travieso y gozoso en poner en jaque conceptos y experiencias establecidas, ya delimitados".(6) Después de repasar las principales corrientes de pensamiento que se han gestado en la doctrina nacional, tomamos partido por una posición ecléctica, permeable a la combinación de distintos criterios: sociológico, normológico y axiológico.

Intentamos poner de manifiesto la penetración del factor moral en nuestro Código Civil con abundantes remisiones a las normas que, explícita e implícitamente, contienen referencias que ponen de resalto la subordinación del orden jurídico argentino al orden moral.

Pensamos, a la luz de las normas referidas, la realidad social y los valores cuyo resguardo persigue el derecho, que el contenido de lo que debe entenderse por moral y buenas costumbres se encuentra esencialmente vinculado con la defensa categórica de aquellas exigencias irrenunciables de la dignidad humana y los derechos fundamentales que de ella derivan.

Será contrario a la moral y buenas costumbres aquel derecho subjetivo con cuyo ejercicio se lesione la dignidad o valor que detenta la persona humana -varón y mujer, nacido o concebido- en cuanto destinatario y protagonista del fenómeno jurídico.

Moral y buenas costumbres, así entendidas, conformarán un factor indispensable para la ordenación armónica de las conductas humanas en sociedad, y quedarán comprendidas dentro del llamado orden público, entendido como "ciertos principios eminentes, superiores, sobre cuya base se asientan la paz, la seguridad social, las buenas costumbres, la justicia y la moral." (7) Notas al pie:

1) VELEZ SARSFIELD, Dalmacio Código Civil de la República Argentina. Zavalía, Buenos Aires 1.988, Título V del Libro II, nota al artículo 530, p. 174 2) BARBERO, Omar Ubaldo Moral y buenas costumbres en el Código Civil Argentino, con especial referencia a la desindexación y al ejercicio regular del dominio. Anuario de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario (P.U.C.A), Rosario 1.983, Volumen V, pp. 54-72 3) LAPALMA, Juan Carlos Teoría General de los derechos de la personalidad. Primeras ideas. Revista Jurídica Zeus, septiembre 1 de 2.003 Tomo 93 Número 7.254 4) LLAMBIAS, Jorge Joaquín Tratado de Derecho Civil. Parte General. Editorial Perrot. Buenos Aires, 1.986. 12ª edición. Tomo II p. 331 5) ORGAZ, Alfredo Abuso del derecho. Revista Jurídica La Ley Tomo 143 pp. 1.211-1.223 6) MORELLO, Augusto Mario El abuso del derecho. Nuevas dimensiones y diferentes perspectivas. Derecho Privado Libro Homenaje a Alberto Jesús Bueres. José Luis Depalma Editor. Buenos Aires, 2.001. pp.51-59 7) CIFUENTES, Santos Elementos de Derecho Civil. Parte General. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1.997. 4ª edición, actualizada y ampliada, p. 12