Influencers y relación de consumo: Su responsabilidad en el Derecho del Consumidor

Relación de consumo, comercialización, redes sociales, influencer, consumidores, defensa del consumidor, información al consumidor, publicidad engañosa

"¿A quién va usted a creer, a mí o a sus propios ojos?. "Chico Marx(2).

I. Proemio.

Este trabajo fue presentado en las XXXII Jornadas Académicas de la Abogacía Joven de Colproba, Comisión de Derecho Civil y Comercial, 2021, el cual fue aprobado por unanimidad(3).

El cambio es una regla en la vida. Las personas que solo miran el pasado o el presente, están predestinadas a perderse el futuro(4). El devenir del tiempo, el cambio de costumbres, la sociedad de masas y el giro radical que dieron nuestras vidas con la pandemia han impactado en la forma de cómo nos relacionamos, como consumimos y como accedemos al mercado de bienes y servicios. En esta sintonía se han potenciado particulares que tienen como oficio publicitar, a un público en general, las bondades de bienes y servicios, de forma constante o esporádica, utilizando como factor clave la estética, la comunicación simple y las redes sociales: ellos son los influenciadores o influencers. La idea de este trabajo es adentrarnos un poco en el mundo de los influencers y analizarlos desde la óptica jurídica de consumo: ¿Son responsables frente al consumidor?. En breve las respuestas.

II. Los Influencers.

Vivimos en una sociedad donde el tiempo es un bien preciado. Todo es masificado, la atención al cliente no es personalizada, y nuestras relaciones sociales del día a día siguen también esa misma lógica: el tiempo es precioso y los detalles, hasta los de cortesía son irrelevantes; ejemplo: cuantas veces pedimos (o vieron pedir) un café en horas de la mañana en un bar y el gran ausente es el saludo de "buen dia". Esto ocurre porque, como el conejo blanco en Alicia en el País de las Maravillas, tenemos algo que nos dice "es muy tarde", y así es que vivimos "apurados y llegando tarde". Los individuos, y la sociedad, siguen esta lógica de vivir sin respiro, y estar siempre tarde para todo. En esta ecuación de aprovechar el tiempo al máximo aparecen en escena las redes sociales y los entornos digitales. Informarse, leer, comparar prestaciones de un producto con otro, estudiar que material es más noble en la construcción de determinado bien, todo esto es una actividad que requiere, además de voluntad, un factor crucial: tiempo. Y, el tiempo, en esta sociedad actual es algo que escasea. Entonces ¿Qué es más fácil que leer? una imagen, pues como dice el dicho una imagen vale más que mil palabras; y la lógica actual marcha al compás de la venta solo de la imagen ej: redes sociales, historias de I.G, estados de whatsapp, hasta tenemos apps donde la elección de personas es solo por la imagen: Tinder. Se consume una imagen, una faz vacía de todo tipo de contenido, se consume lo que es "estéticamente bello" para los cannones actuales de consumo. Todo esto responde a la sociedad de la inmediatez que vivimos, donde, el tiempo es la esencia. Ahora bien, ¿qué es mejor que solo una imagen? Que esa imagen me sea relatada por un tercero: y allí es donde aparecen los influencers.

Desde un punto de vista jurídico podemos animarnos a dar una definición. Los influencers son personas físicas que actuando bajo su nombre o un pseudónimo, de forma habitual y en una red social, ostentando un grupo de seguidores directos e indirectos; realizan recomendaciones sobre el consumo de bienes, servicios, tendencias, moda y estilo de vida. Su espectro de influencia es en las redes sociales y sus destinatarios son sus seguidores.

Barocelli sostiene, y lo cual coincidimos, que para identificarlos se pueden tener en cuenta determinados parámetros, como el alcance (cantidad de seguidores), la relevancia (influencia en los temas de interés que proponen) y la resonancia (el impacto que tienen sus mensajes, que puede ser cuantificado en las interacciones de sus seguidores)(5).

La idea del por qué de la existencia de los influencers responde un poco a la necesidad de poder llegar a mercados donde la publicidad tradicional no hacía pie: las redes sociales. Y también poder hacer foco en un público que valora más la idea de que una persona "independiente" recomiende un producto por su experiencia, por su personalidad o por cualquier otro atributo personal, en calidad de sujeto que es, aparentemente, ajeno a la marca.

Ahora bien, los influencers tienen ciertos patrones en común, que los hace acreedores de este título. Las marcas buscan que cumplan, en general, con ser personas carismáticas, con un buen manejo de comunicación en sus redes, ser poseedores de un gran cumulo de seguidores, que generen credibilidad en su público y que hagan trabajo en su estética visual. También son poseedores de una total ausencia de negatividad en ellos (siempre están felices y radiantes ¿vieron?), solo expresan una gran carga de positividad manifestada a través de la cantidad de seguidores que tienen y de los likes que consiguen.

También su existir se puede explicar por el tiempo que disponen las personas hoy para evaluar y volcar su consentimiento en las relaciones de consumo. Los patrones de tiempo para formar el consentimiento o la voluntad han cambiado, ejemplo de ello es el impacto que tienen las imágenes más que las palabras, son más rápidas y dejan de lado todo tipo de argumentos; y los influencers son especialistas en vender la imagen con pocas palabras y contenido.

III. La publicidad en la relación de consumo.

Se dice que la publicidad es una forma de comunicación promovida por una persona física o jurídica, pública o privada, con el fin de promover la contratación o el suministro de productos o servicios(6). La publicidad ha remplazado, en el marco de los contratos de consumo, a las tratativas previas, a los pour parler de la teoría clásica de los contratos(7). En la actual sociedad de consumo la información contenida en la publicidad cumple una finalidad esencial. Mediante el uso de anuncios publicitarios, el medio puede ser cualquiera, se presenta el bien o servicio y las condiciones ofrecidas al público consumidor. La publicidad tiene como finalidad atraer al usuario o consumidor potencial, entra, penetra, y es internalizada por éste, puesto que se usa una técnica de captación, de sugestión, de convencimiento acerca del bien o servicio que quiere sobre la base de lo mostrado(8). Es por ello que las precisiones realizadas a través de los mecanismos de información al consumidor y la publicidad comercial son vinculantes para el empresario por la generación de confianza que implican y por ser generalmente el medio que da origen a las relaciones jurídicas entre proveedor y consumidor o usuario.

El derecho a la información constituye el pilar más importante en la formación de la relación de consumo. El consumidor tiene el derecho de estar debidamente informado sobre el bien o servicio que va adquirir, cuáles son sus características y cuáles son sus ventajas y desventajas. El fundamento de esto se halla en la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales carece legítimamente y sin los cuales resulta imposible realizar una elección racional y fundada respecto del bien o servicio en relación de los cuales se pretende contratar(9).

La publicidad, regulada en la ley 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual, es segmentada en publicidad y publicidad no tradicional (PNT). Se entiende por la primera "Toda forma de mensaje que se emite en un servicio de comunicación audiovisual a cambio de una remuneración o contraprestación similar, o bien con fines de autopromoción, por parte de una empresa pública o privada o de una persona física en relación con una actividad comercial industrial, artesanal o profesional con objeto de promocionar, a cambio de una remuneración, el suministro de bienes o prestación de servicios, incluidos bienes, inmuebles, derechos y obligaciones".

En cambio la PNT es "Toda forma de comunicación comercial audiovisual consistente en incluir o referirse a un producto, servicio o marca comercial de manera que figure en un programa, a cambio de una remuneración o contraprestación similar". Éstas se podrán dar por diferentes medios de comunicación: radio, televisión, medios gráficos, cine, etc.

Así las cosas, ¿Podemos hacer cuadrar los influencers en dicha normativa? Claro que si. Barocelli, en nuestro mismo sentido afirma que podemos incluir en el concepto de publicidad no tradicional a toda persona física, en este caso nuestro objeto de estudio el influencer, que utilice medios virtuales para promocionar o referirse a un producto, servicio o marca comercial, a cambio de una remuneración o contraprestación similar. Este parafraseo resulta necesario, toda vez que protege al consumidor de los potenciales riesgos y daños que puede sufrir, tanto en su persona como en su patrimonio, por parte de los productos o servicios de las empresas y de quienes lo promocionan a cambio de una remuneración, ya sea en dinero o contraprestación similar(10).

En lo que es normativa propia de consumo encontramos que el art. 7 y 8º de la Ley 24.240 como integradores de la publicidad al contrato. El art 7 indica el carácter vinculante de la oferta "la oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo que se realice, debiendo tener fecha precisa de comienzo y finalización, así como sus modalidades, condiciones o limitaciones". El art. 8 de la mencionada norma, en un mismo sentido que el Art. 1103 del CCYC, dispone que "Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor y obligan al oferente". Para completar el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor hace mención a la identidad que se debe dar entre lo ofrecido y lo entregado. Es así que, a los fines de que la publicidad se ajuste a Derecho podemos indicar que lo que se muestra, lo que se promete y lo que se informa resulta obligatorio para con los consumidores, incluidos también los potenciales consumidores. De lo contrario, nos encontraríamos con las publicidades que se denominan ilícitas, que no se ajustan a Derecho. En la legislación nacional podemos encontrar que se ha regulado la publicidad desleal (Art. 1101 CCYC), la publicidad engañosa (Art. 1101 CCYC) y la publicidad abusiva (Art. 8 bis 24.240, Art. 1097 y 1098 CCYC, Art. 72 Ley 26.522).

IV. El affaire influencers.

Con toda esta investigación previa podemos afirmar que el actuar de los influencers, sin transparentar el acto publicitario, viola la confianza del consumidor, pues está siendo expuesto éste a un acto de publicidad, sin que él en realidad sea consiente del mismo.

De allí que no nos quepa duda de la eventual responsabilidad que podría llegar a caberles tanto a la empresa como a quienes realizaron la publicidad y se constituyeron en promotor del producto, si por el vicio o riesgo de la cosa o servicio se produce un daño al consumidor/a (art. 40 LDC), por cuestiones de garantía (arts. 11 y ss., LDC) o incumplimientos (art. 10 bis, LDC).

Es por ello que se propone en este artículo una eventual reforma de la Ley 26.522 destinada a la regulación de los influencers.

Podríamos resumirlos en dos arts:

1) La naturaleza publicitaria de las menciones realizadas por influencers o de los contenidos digitales divulgados por éstos, que tengan tal consideración publicitaria, deberá ser identificable para sus seguidores.

2) En aquellos casos en los que dicha naturaleza publicitaria no sea clara y manifiesta a la vista de la propia mención o contenido, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos. La indicación relativa a la naturaleza publicitaria de la mención o contenido debe mantenerse o añadirse cuando el influencer comparte o "repostea" el contenido sujeto a esta norma en otras redes, plataformas o páginas web.

Colofón.

Como pensamiento final quiero dejar, al lector, la reflexión sobre esta frase y su ejemplo ilustrador del poder de la imagen y la comunicación "Traté de expresar la atmósfera que estaba allí a través de imágenes y no de un comentario hablado. Y para que esto fuera comprensible sin texto, el lenguaje visual tenía que ser muy bueno, muy claro. Las imágenes debían decir más de lo que se hablaba"(11).

Notas al pie:

1)Juan Ignacio Cruz Matteri, Abogado. Especialista en Contratos y Daños por la Universidad de Salamanca, España. Secretario Académico del Colegio de Abogados Zarate Campana. Profesor en Derecho Civil y Derecho de los Contratos en la Universidad de Buenos Aires. Profesor en Fundación de Ciencias Jurídicas y Sociales del Colegio de Abogados de la Provincia de Buenos Aires. Arbitro Nacional de Consumo.

2)Marx, Chico. De nombre Leonard Marx. Frase mencionada en el film "Duck Soup" (1933) dirigida por Leo McCarey, protagonizada por los Hermanos Marx, producida por Paramount Pictures.

3)XXXII Jornadas Académicas de la Abogacía Joven de Colproba, Comisión de Derecho Civil y Comercial. Presidente de la Autoridades de la Comisión Dra María Mercedes Brandone- Dr Juan Ignacio Cruz Matteri.

4)Kennedy, John F. Discurso dado en la Paulskirche en Frankfurt, 26 Junio de 1963.

5)Barocelli, Sergio Sebastián- Marhaba, Débora "Los influencers como nueva forma de publicidad y la protección de los consumidores" Editorial LA LEY 13/07/2020, 13/07/2020, 10, Buenos Aires. Cita Online: AR/DOC/1926/2020.

6)Lorenzetti, Ricardo L. Consumidores. Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003 p 153.

7)Japaze, Maria Belen en Rusconi, Dante (Dir) Manual de Derecho del Consumidor. Editorial Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2015, p 357.

8)Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala F. F., L. D. c. United Airlines Inc. s/ordinario 28-11 2019 Editorial El Derecho - Diario, Tomo 286, Buenos Aires Cita Digital ED-CMXIV-169.

9)CNCont Adm Fed., Sala II " Diners Club Arg. SACyT c Sec. Com. e Inv" 4/11/1997 Editorial El Derecho 176-176.

10)Barocelli, Sergio Sebastián- Marhaba, Débora "Los influencers como nueva forma de publicidad y la protección de los consumidores" Editorial LA LEY 13/07/2020, 13/07/2020, 10, Buenos Aires. Cita Online: AR/DOC/1926/2020.

11)Riefenstahl, Leni "Zitate von Leni Riefenstahl: "Ich bedaure zu 100 Prozent, Hitler kennengelernt zu haben"". Spiegel Online (en alemán). Hamburgo: Spiegel-Verlag. 9 de septiembre de 2003.