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  • L., L. c/ O., A. y otro

    SENTENCIA
    21 de Febrero de 2003
    JUZGADO EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA 40VA NOMINACION. CORDOBA, CÓRDOBA
    Magistrados: Alberto Mayda
    Id SAIJ: FA03997053

    TEXTO COMPLETO

    1º Instancia. - Córdoba, febrero 21 de 2003.

    Vistos: 1) A fs. 17/21 comparece L. L., e inicia formal demanda ordinaria de daños y perjuicios en contra del doctor A. O. y del Sanatorio del Salvador Privado Sociedad Anónima, persiguiendo de ambos, en forma solidaria el pago de la suma de $77.12, con más sus intereses y costas desde el momento del hecho, hasta el de su efectivo pago, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse. Manifiesta que con fecha 27 de abril de 1998, fue intervenida quirúrgicamente a efectos de realizarse una cesárea, producto de la cual nació su hijo L. G. M., en el Sanatorio El Salvador Sociedad Anónima y el cirujano que efectuó la intervención fue el Dr. A. O. Que luego de la operación empezaron unos dolores inexplicables, los que no se reducían a pesar de los calmantes que le colocaron, transcurriendo así toda la noche en terapia intensiva, hasta que decidieron volver a intervenirla en atención a que según le dijeron se había cortado una várice. Que a la segunda operación también la realizó el Dr. O. Luego pasó cinco días en terapia y los cuatro siguientes en sala común, hasta que fue dada de alta. Que durante todo ese tiempo los dolores no disminuyeron. Tanto el Dr. O. como los médicos que la veían le decían que los dolores ya se terminarían, y que se debían a que estaba muy nerviosa, ya que su hijo había nacido con hipertensión y se encontraba en estado delicado. Que el último día de su internación estuvo todo el día esperando al Dr. O., a quien cuando apareció le pidió le hiciera una ecografía para verificar que todo estuviera bien, ya que su pedido se fundamentaba en que alguna razón existía para los dolores, pues había tenido dos niños con anterioridad y sabía por experiencia que a los diez días de una operación cesárea no duele prácticamente nada. Que el profesional consideró que todo estaba perfectamente bien, que la ecografía no hacía falta y que se fuera tranquila. Que a partir del momento en que fue dada de alta, tuvo que concurrir al sanatorio veinte días más, ya que su hijo había quedado internado, tuvo que trasladarse en remis o taxi, atento a que los dolores persistían, no podía caminar ni siquiera media cuadra, no realizaba ninguna tarea doméstica, ya que los dolores de vientre eran permanentes, por más calmantes inyectables que se colocara. Que en una de las ocasiones en que entraba al sanatorio se cruzó con el Dr. O., caminaba literalmente doblada por los dolores, cuando lo vio, le comentó acerca de éstos, que eran insoportables, que a pesar de los calmantes, se sentía muy mal. Su respuesta fue que era todo psicológico, que no existía razón para que le doliera. Que sus padecimientos continuaron aproximadamente por cinco meses más, tiempo durante el cual estuvo postrada, necesitando ayuda en el cuidado tanto de su hijo como de su casa. Que los dolores fueron disminuyendo, y empezó a tener fiebre. En los primeros días del año 1999 los dolores se intensificaron, con fiebre y náuseas, siendo internada en el Sanatorio Santo Tomás el 8 de Enero de ese año. En dicho nosocomio le realizaron una ecografía que determinó: "... a nivel de fosa ilíaca derecha se observa una imagen redondeada de gran densidad, dolorosa a la comprensión que no permite el paso de U.S. de dudosa interpretación". Que también le realizaron una tomografía computada de abdomen, que informa: "... se observa imagen de masa heterogénea en flanco derecho, desde el espacio subhepático anterior hasta la pelvis menor". Como consecuencia de los estudios mencionados le diagnosticaron tumor abdominal, operándola el día 13 de Enero de ese año. Que de la foja quirúrgica labrada por el Cirujano Dr. G. A. surge claramente que tanto los terribles dolores, como la fiebre por infección y las náuseas, eran producidos por una compresa que había olvidado en su interior, en la operación de cesárea del 27 de Abril de 1998. En la foja quirúrgica mencionada queda lo antedicho absolutamente patentizado: 1) Diagnóstico pre-operatorio: tumor abdominal. 2) Diagnóstico post-operatorio: oblito en FID. 3) Procedimiento quirúrgico: extracción de oblito, lavado y drenaje de cavidad residual y la peritoneal. 4) Operación y hallazgos: abierta cavidad se encuentra útero adherido a pared abdominal, trompa y ovario izquierdo normales, los derechos no se visualizan por estar englobados en una masa de aproximadamente 10 cm. de diámetro con adherencias a intestino delgado y a ciego... Se mide la cara interior de la tumoración, drenando pus amarillento y se extrae compresa standard" Que el día 14 de Enero fue dada de alta, sin ningún tipo de dolor.

    Responsabilidad: Que al Dr. A. O., profesional interviniente le asiste la responsabilidad en atención al caso de mala praxis médica, culpa por impericia médica, no sólo por el olvido de la compresa, sino también por la actitud pasiva y hasta negligente adoptada luego de la operación. Que al Sanatorio del Salvador Sociedad Anónima le asiste responsabilidad atento lo dispuesto por el art. 1198 del C.C. por el incumplimiento de una obligación tácita de seguridad, implícita en todo contrato médico asistencial, ya que el servicio no se cumplió de tal manera que se le evitaran daños como consecuencia de una defectuosa prestación.

    Daño material: Solicita la suma de $3120 en concepto de gastos que ha tenido que realizar: calmantes y comprimidos ($400), transporte ($150), personal para el cuidado de sus hijos y para la realización de las tareas domésticas ($2500), consulta a cirujano plástico ($70). La suma de $ 4.000 en concepto de pago de honorarios profesionales para poder realizarse una cirugía reparadora, ya que como consecuencia de la operación para extraer el oblito, padece una cicatriz horizontal de 15 cm. en región abdominal, más tres cicatrices de drenajes.

    Daño moral: Solicita la suma de $70.000 en concepto de reparación del perjuicio moral ocasionado con consecuencia del obrar culposo de los demandados. Daño moral producido por los dolores que padeció, que produjeron una aflicción interna, que modificó la relación con su familia al no poder criar en sus primeros meses a su hijo recién nacido, ni siquiera poder levantarlo de su cuna. Angustia de estar más de 8 meses sin saber a que atribuirlos, sumado esto, a tener que resistir otra operación con los riesgos propios de cualquier operación, con la secuela de la cicatriz mencionada, a lo que deberá soportar otra operación. Además, integra este daño el peligro corrido durante el tiempo en que tuvo la compresa en su interior. Funda la demanda en los arts. 1197, 1108, 1109, 1078 del C.C. 2) Impreso el trámite de ley y citados a estar a derecho los demandados, a fs. 33 comparece el Dr. A. A., apoderado del Santario del Salvador Privado S.A. y solicita se cite en garantía a la aseguradora "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales", conforme lo establecido por el art. 433 del C.P.C. 3) A fs. 34 comparece el codemandado Sr. A. R. O., quien, según Póliza Nº ..., a la fecha del siniestro se encontraba amparado por el riesgo de responsabilidad civil derivada de lesiones y/o muerte de terceras personas derivadas directamente del ejercicio de su profesión como ginecólogo y obstetra por Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada, con un monto asegurado de $100.000 por acontecimiento y de hasta $200.000 por todos los acontecimientos y una franquicia fija del 1,5% de la suma asegurado. Solicita en definitiva y conforme la ley 17.418, se cite en garantía a la misma. 4) A fs. 39 comparece la citada en garantía a "Federación Patronal Cooperativa de Seguros Limitada" y a fs. 40 hace lo propio "San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales". 5) A fs. 48/54 los apoderados del codemandado Dr. O. y la Federación Patronal Cooperativa de Seguros Ltda. contestan el traslado de la demanda, solicitando su rechazo, con costas a cargo de la actora. Niegan todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por la actora, que no sean de expreso reconocimiento. Reconocen: a) Que el Dr. O. le practicó a la actora una operación de cesárea el día 27 de Abril de 1998, producto de la cual nación un niño. b) Que luego de unas horas, la paciente presentó dolor de abdomen, a raíz de lo cual se solicitó interconsulta con médico de UTI, quien aconsejó su pase a esa unidad. c) Que al día siguiente de la cesárea se volvió a intervenir a la actora, por cuanto la misma presentaba colección intraabdominal que se punza, comprobándose la existencia de sangre por una várice sangrante en el parametrio izquierdo. Niegan que luego de lo anterior, la actora haya pasado cinco días en terapia intensiva y los cuatro siguientes en sala común. Que la actora fue reintervenida quirúrgicamente el día 28 de Abril de 1998 y dada de alta el 04/05/1998. Niegan que durante todo ese tiempo los dolores no hayan disminuido, que la actora haya preguntado por ello, como que ante este supuesto inexistente, ni el demandado ni ningún otro profesional le haya respondido que se pudiesen debe a que aquella se encontraba alterada. Niegan que la actora haya estado todo el último día de su internación esperando al Dr. O., que la misma le haya requerido la realización de una ecografía, que los dolores de la actora se debieran a su operación de cesárea. Niegan que a partir del momento en que fue dada de alta la accionante haya tenido que trasladarse a la Cínica en remis o taxi por no poder caminar ni siquiera media cuadra por los dolores. Niegan que haya realizado tareas domésticas o en su caso, que no haya podido realizarlas con posterioridad a su alta médica del día 04/05/98. Niegan que la actora haya tenido los padecimientos que relata, que haya estado prácticamente postrada, que a posteriori haya tenido fiebre, que haya realizado reclamo formal alguno. Niegan que a principios de 1999 los dolores se hayan intensificado con fiebre y náuseas. Niegan por no constarles que con fecha 8/1/99 la actora haya sido internada en el Sanatorio Santo Tomás, que se haya realizado una ecografía y una tomografía computada y que las mismas determinen los diagnósticos que relata la demanda; también que de la foja quirúrgica labrada por el Dr. G. A. surja que los dolores, la fiebre y las náuseas era producidos por las compresas. Niegan por no constarles la foja quirúrgica que citan en el escrito de demanda. Niegan también la existencia del evento dañoso denunciado y que haya existido mala praxis médica; niegan que asista responsabilidad al Dr. O. ni por culpa, impericia o negligencia. 2) Niegan que haya habido olvido de compresa en la operación cesárea del 27/04/98 y que haya habido actitud pasiva o negligente por parte del profesional. 3) Niegan que exista daño alguno por el cual el Dr. O. sea responsable. Niegan el daño material reclamado y cada uno de los conceptos que se reclaman en demanda. Asimismo niegan el daño moral y que el Dr. O. sea responsable de su reparación remitiéndome a su escrito en honor a la brevedad.

    Contesta la demanda: Que al mes de Abril de 1998 la actora contaba con treinta años de edad y fue internada en el Sanatorio Salvador el 24 de dicho mes y año para realizarle una cesárea programada iterativa ya que entre sus antecedentes contaba con dos cesáreas previas. Que se realizaron estudios de laboratorio y cardiovascular. Que con fecha 27 de Abril se le realiza la cesárea, comprobándose la presencia de gran cantidad de várices pelvianas. Se termina con la operación y se pasa a la paciente al piso de internación. A las seis horas aproximadamente, la paciente comienza con gran dolor en el abdomen y disminución de la tensión arterial y se la derivó a terapia intensiva (UTI). A su ingreso a esta unidad, la actora presentaba una tensión arterial de 90/50 y abdomen doloroso, por lo que los profesionales de terapia intensiva le administran analgésicos y un plan de hidratación con lo cual mejoró la tensión arteria, a raíz de lo cual se mantuvo una conducta expectante. Que a la mañana siguiente y a raíz de la presencia de los dolores, la actora fue nuevamente valorada por los médicos de la UTI, conjuntamente con el demandado, Dr. O. Que en esa oportunidad específicamente se solicitó la realización de una ecografía abdominal. De sus resultados, que obran en la Historia Clínica surge con claridad que no ha existido olvido de ningún oblito o compresa en el acto quirúrgico de la cesárea realizada el día 27/04/98. Que según el informe de dicho estudio realizado con fecha 28/04/99, "El estudio ecográfico efectuado a su paciente muestra el hígado de tamaño y ecogenicidad normal, sin lesiones de parénquima, ni dilatación de la vía biliar intrahepática. Ambos riñones son de forma, tamaño y posición normal, conservan la relación corticomedular y no muestran dilatación de los sistemas colectores. El bazo es de dimensiones y ecoestructura normal, sin alteraciones. Se objetiva abundante cantidad de líquido libre en cavidad abdominal, el cual, previa antisepsia cutánea, se procede a su punción obteniendo sangre fresca. Utero involutivo sin alteraciones" (Fdo. J. J.). Que a raíz del resultado obtenido en el estudio, se le realizó una transfusión y se decidió su reintervención con el diagnóstico de abdomen agudo post cesárea - hemorragia interna. Que al reabrir el abdomen, se comprobó gran cantidad de sangre y coágulos, como así también una várice sangrante en el parametrio izquierdo. Se la individualizó y ligó, eliminando de ese modo la fuente de la hemorragia. También se comprobó que la apertura del útero suturada en la cesárea no presentaba ningún punto de sangrado, y que la causa del sangrado era la várice. Por precaución se la trasladó a la UTI y luego a una sala común. Que finalmente, y dada su correcta evolución, se procedió a darla de alta el día 04/05/99, regresando recién siete días después para la extracción de los puntos.- Que sólo en esa ocasión el Dr. O. la volvió a ver, y el estado general de la paciente era bueno. Agregan que así fue como sucedieron los hechos. De su exposición (y posterior comprobación), surge claramente que no ha existido en el actuar médico (ni siquiera humano, como deja traslucir la actora) del demandado ni imprudencia, ni decidia ni negligencia. Que se aplicaron en todo el proceso técnicas adecuadas a las circunstancias, en consecuencia no ha existido mala praxis médica, como se denuncia en la demanda. Continúan el escrito en este sentido, al que me remito en honor a la brevedad. Hacen reserva del Caso Federal. 6) A fs. 58/60 el apoderado del Sanatorio del Salvador contesta el traslado de la demanda, solicitando su rechazo, con costas. Niega todas y cada una de las afirmaciones, extremos y circunstancias vertidas por la actora en su libelo, con la excepción de las expresamente reconocidas por su parte. Expresa que lo real y cierto es que la Sra. L. L. estuvo internada en el Sanatorio del Salvador Privado S.A. a partir del día 27 de Abril de 1998, siendo su médico de cabecera el Dr. A. R. O., Médico Cirujano, Matr. Prof. Nº 17550 - Espec. en Ginecología C.E. Nº 5633 - Espec. en Tocoginecología (U.N.C.), quien la intervino quirúrgicamente en dicha institución a efectos de realizarle una cesárea, producto de la cual se produjo el alumbramiento de una criatura, estando internada hasta el 4 de Mayo de 1998, fecha en que se dispuso su alta médica. Niega por no constarle, que después de la operación padecía de unos dolores inexplicables, que los mismos no hayan disminuido a pesar de los calmantes, que se haya decidido intervenirla nuevamente atento que le dijeron que se había cortado una várice, que durante todo el tiempo de internación los dolores no disminuyeron. Niega que los médicos que la atendieron le hayan respondido que ya se le iban a calmar los dolores, que todo estaba bien, que se tenía que tranquilizar porque estaba muy nerviosa, que en definitiva los dolores no tenían razón de existir. Niega que el último día de su internación haya estado todo el día esperando al Dr. O. para pedirle una ecografía para verificar que todo estuviera bien, que el citado profesional le contestara que todo estaba perfectamente bien, que la ecografía no hacía falta, que los dolores se iban a pasar. Niega por no constarle, que los padecimientos permanentes de la actora hayan continuado aproximadamente cinco meses más, que durante ese tiempo haya estado prácticamente postrada, que haya necesitado ayuda para ella y el cuidado de sus hijos. Niega que haya sido internada en el Sanatorio Santo Tomás el día 08 de Enero de 1999 atento que le retornaran los dolores con mucha intensidad, fiebre y náuseas. Niega por no constarle que le hayan realizado una ecografía y tomografía computada de abdomen y también los informes referidos. Niega que a la actora la hayan operado el 13 de Enero de 1999; que los supuestos dolores como la infección y las náuseas hayan sido producidos por una compresa que había olvidado en su interior en la operación del 27 de Enero de 1998. Niega el diagnóstico pre-operatorio y post-operatorio y que el día 14 de enero de ese año, haya sido dada de alta, sin ningún tipo de dolor. Niega en definitiva la autenticidad de la Historia Clínica acompañada a fs. 10.

    Responsabilidad fundada en el art. 1198, 1º parte del C.C. Manifiesta que la responsabilidad que se le imputa, refiere al hecho de ser el ámbito físico donde se efectuó la operación, ya que del escrito de demanda, la actora no manifestó en ninguna parte que hubo culpa o negligencia en la prestación del servicio sanatorial o de quirófano. Aclara que el paciente contrata solamente con el Sanatorio un servicio de hotelería de internación, quirófano, medicamentos y de enfermería, de tal forma que el "servicio médico puro" lo presta exclusivamente el facultativo, en este caso el médico especialista, Dr. O., sin ningún tipo de dependencia técnica o científica, de manera tal que la responsabilidad por mala praxis médica es también exclusivamente del profesional. Que este ha sido el criterio sustentado pro la Cámara 1º C.C. de Río Cuarto al citar sentencia en los autos "G. de A., A.M. c. O., M.C. y otro" con fecha 19/03/98 (LLC, 1998-1334). Que en tal sentido, el médico no puede considerarse un subordinado o dependiente del centro asistencial (menos aún si existe un contrato que expresamente lo establece), es decir, sujeto a un poder de mando, en todo aquello que concierne a su labor técnica o científica. El Sanatorio ha cumplido con poner al servicio del enfermo la asistencia médica a través de profesionales habilitados para el ejercicio de la medicina y de la especialidad. Agrega que el Sanatorio del Salvador Privado S.A. no es titular del Servicio de Ginecología, Obstetricia y Fertilidad que funciona dentro de su establecimiento, ya que el derecho de uso y de explotación del mismo fue concesionado a los Dres. A. J. C., R. A. R. C. y al codemandado A. R. O., según se desprende del contrato celebrado entre su mandante y los nombrados con fecha 23 de Agosto de 1996, ratificado el 12 de Mayo de 1997. Que por la cláusula Quinta su mandante ha "tercerizado" el servicio en cuestión, ha sido liberado expresamente por los titulares del servicio referenciado, de toda responsabilidad que le pudiere recaer por daños y perjuicios en contra de una persona y bienes de terceros relacionados con actos médicos o cualquier otra conducta de los integrantes del servicio. Niega también los daños materiales y moral reclamados, remitiéndome a su escrito. Hace reserva del Caso Federal. 7) A fs. 63/65 el apoderado de San Cristóbal S.M. de S.G., citada en garantía por el Sanatorio demandado, contesta el traslado de la demanda, solicitando el rechazo de la misma. Niega todos y cada uno de los hechos narrados por la demandante, como también el derecho en que funda su reclamo. Limitacion de cobertura: Expresa que su mandante, reiterando lo ya expresado al comparecer, y sin que el presente implique o pueda interpretarse como el más mínimo reconocimiento de responsabilidad de parte del Sanatorio del Salvador Privado S.A. como de representada en garantía por los hechos motivo del pleito, deja expresa constancia que efectivamente tenía contratado un seguro de responsabilidad civil hacia terceros para el ejercicio de su actividad específica con el Sanatorio del Salvador Privado S.A. en los términos y alcances del contrato de seguro instrumentado en la Póliza nº 11-802608/2 y con una vigencia anual del 27/10/97 al 18/02/98. Que dicha póliza es el marco que regula la relación asegurativa siendo, por consiguiente, sus término los que delimitan su eventual responsabilidad en garantía. Se remite a las cláusulas de la misma y solicita se la considere como parte integrante de su escrito. Aclara que la vigencia y cobertura ampara la responsabilidad civil de la asegurada para el ejercicio de su actividad específica hasta la suma máxima de Dólares Estadounidenses doscientos mil (u$s200.000) y con un descubierto obligatorio a su cargo del diez por ciento, con un mínimo del uno por ciento y máximo del cinco por ciento, ambos de la responsabilidad máxima de la aseguradora y todo en los términos de la condiciones generales, particulares y anexos de la citada póliza. De modo que en el hipotético supuesto que se condene a su asegurado a abonar alguna suma de dinero, la citada en garantía responderá en la medida del monto asegurado, quedando a cargo del asegurado la franquicia y el excedente. Que a su vez, si existen otros reclamos en contra del asegurado dentro del período de vigencia de la citada póliza, su mandante abonará hasta la suma de la cobertura, descontando pagos que se hicieren en otro y otros reclamos judiciales y extrajudiciales. Al contestar específicamente la demanda, se adhiere y remite a todos y cada uno de los términos vertidos por el apoderado del Sanatorio y se lo tenga por reproducidos sus dichos en su contestación, a los fines de evitar reiteraciones innecesarias. Niega también los daños reclamados, tanto los materiales, como el moral. Hace reserva del Caso Federal. 8) Abierta a prueba la causa, las partes ofrecen las que hacen a su derecho, las que diligenciadas obran agregadas en autos. Clausurado el término probatorio y corrido traslado para alegar, actora, demandados y citadas en garantía lo contestan obrando sus escritos a fs. 433/449 de autos. Dictado y firme el decreto de autos, a fs. 454 se ordenó como medida para mejor proveer la ampliación del dictamen pericial médico, el que fuera realizado a fs. 461 y merituado por la actora (fs. 483) y por la citada en garantía "San Cristóbal S.M. de S.G." (fs. 484), dándoseles por decaído el derecho dejado de usar al Sanatorio del Salvador, al Dr. A. O. y Federación Patronal, al no evacuar el traslado del art. 325 del C.P.C.C. oportunamente corrido. Quedando así la causa en estado de dictar resolución. Y Considerando: I) En primer lugar, corresponde destacar que no existe contradicción en autos, acerca de que la operación de cesárea realizada a la actora y motivo de los presentes, fue efectuada por el demandado O., en el ámbito del Sanatorio del Salvador y con fecha 27 de abril de 1998. Por lo que se da por sentada la existencia del hecho y la legitimación sustancial de la accionante para reclamar. II) Corresponde, en consecuencia, examinar si se ha acreditado responsabilidad por parte de los demandados, con respecto a los daños y perjuicios que alega haber sufrido la accionante. En este sentido, surge de la declaración testimonial del Dr. G. A. efectuada a fs. 126/7, en la que además reconoce la foja quirúrgica de fs. 4, la que hace su vez concuerda con el resto de la historia clínica del Sanatorio Santo Tomás (fs. 4/10 reconocida a fs. 125), que dicho profesional realizó en el ámbito del mencionado Sanatorio, la operación en virtud de la cual se extrajo del cuerpo de la Sra. L. un oblito (compresa estándar). Por otra parte, la Dra. P., Perito Médica Oficial, expresa a fs. 342, reiterándolo a fs. 461, que tal olvido de material quirúrgico no puede tener su origen en otra causa que no sea una intervención quirúrgica anterior, lo que es ratificado por el Dr. G. A. a fs. 127. III) De distintas constancias de la causa, por ejemplo fs. 133, 134 y 160, surge indubitable, que luego de la operación cesárea la actora comenzó a sufrir distintos dolores y trastornos físicos, compatibles con el hecho de mantener alojado en el cuerpo un oblito (fs. 342). Es decir, que probado el hecho de la realización de la operación cesárea por parte del Dr. O. con fecha 27/04/98, la efectuada por el Dr. G. A. para retirar el oblito alrededor de nueve meses más tarde y los dolores y trastornos físicos sufridos por la accionante a partir de la operación cesárea, padecimientos compatibles con la existencia del material referido alojado en la fosa iliaca derecha de su cuerpo, cuyo origen no puede ser otro que el quirúrgico, se puede determinar la eficiencia causal que el actuar del codemandado O. tuvo en el resultado mencionado, siendo la relación causal lo que define la existencia y la extensión de la responsabilidad. IV) Sobre el punto debo expresar, que ni de la historia clínica del Sanatorio Santo Tomás, ni de la pericia oficial -tampoco de las de control-, ni del informe de la obra social de la actora obrante a fs. 142/3, surge que la demandante haya sido sometida en el ínterin a otra intervención quirúrgica, sino todo lo contrario, con lo que cae absolutamente la versión del Dr. O., en el sentido de que entre las dos operaciones -cesárea y extracción del oblito- medió un evento desconocido, que intervino de modo causal provocando los daños y perjuicios reclamados por la Sra. L. Por otra parte, deviene irrelevante que el oblito en cuestión no se hubiera podido observar a través de la ecografía abdominal practicada el 28/04/98 en el Sanatorio demandado, ya que el mismo profesional que realizó tal estudio -Dr. J. J.- en su declaración de fs. 296, afirma que el oblito podría verse o no y que existiría un método más preciso para detectarlo, que puede ser una tomografía, pero que si dicho oblito lleva sólo 24 hs. también podría verse o no. Por lo dicho, tengo por acreditada la culpa del Dr. O., con la gravedad que implica el olvido de material quirúrgico en el cuerpo del paciente, ya sea que el conteo de los elementos utilizados corresponda al cirujano o a cualquier otro interviniente en la cirugía, debido a que todos ellos se encuentran bajo la dependencia y a las órdenes del primero. V) Establecida la responsabilidad del profesional actuante, debemos ahora precisar si también existe la misma en cabeza del centro asistencial codemandado. Se opina que la responsabilidad del médico (conclusión extensible a su principal o al ente asistencial dentro de cuya incumbencia trabaja) surge en caso de que cometa un error objetivamente injustificable para un profesional de su categoría y clase (conf. Zavala de González, "Doctrina Judicial. Solución de Casos", 4, ps. 76/7). Al respecto, se ha dicho que los entes asistenciales responden patrimonialmente por la conducta dañosa de los agentes auxiliares de la medicina o producida con intervención de cosas de propiedad o guarda del ente. Se trata de una responsabilidad objetiva, cualquiera sea su encuadramiento (con motivo de una obligación contractual de seguridad, a título de principal, o de dueño o guardián de cosas viciosas o riesgosas). Y en la responsabilidad objetiva, basta un nexo causal aparente entre el daño y el elemento o el agente bajo la órbita de incumbencia del demandado, incumbiendo a éste probar la causa ajena: la causa ignorada o desconocida no sirve de eximente (conf. Zavala de González, "Doctrina Judicial. Solución de Casos", 1, p. 130). En nuestro caso concreto, el Sanatorio del Salvador debe responder en función de la obligación de seguridad asumida por dicha entidad asistencial, que no es sino el compromiso que ella asume de que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida. Al valerse el establecimiento asistencial para el cumplimiento integral de su obligación de la actividad ajena de los médicos, responde por la culpa en la cual incurren sus sustitutos, auxiliares o copartícipes. La responsabilidad de la entidad asistencial en cuanto al deber de seguridad es de tipo objetivo, porque no podría eximirse de ella probando que eligió cuidadosamente al profesional, o que vigiló diligentemente su actividad, pues esa responsabilidad no es indirecta. Sobre el punto, se ha expresado, que si bien tanto los agentes de la medicina como las instituciones donde prestan sus servicios, no garantizan la curación del paciente por la afección que lo aqueja, sino que se comprometen sólo a desplegar los medios razonables enderezados a ese fin, en cambio sí soportan una obligación de resultado, en cuanto a que deben brindar seguridad de que no resultará al paciente un daño físico adicional y ajeno al proceso patológico que lo aquejaba; es decir, por motivos distintos del tratamiento terapéutico intrínsecamente considerado (conf. autora y obra citadas en último término, ps. 130/1). El hecho de que el Servicio de Ginecología, Obstetricia y Fertilidad del Sanatorio del Salvador S.A., haya liberado a éste de responsabilidad (fs. 55/7), en nada cambia su situación, debido a que tal convenio resulta inoponible a la accionante, en función del principio "res inter alias acta" (arts. 1195 y 1199 del C.C.). Tal oponibilidad sólo es procedente cuando es la misma ley la que así lo dispone (Ley de Seguros). En este sentido, deberá tenerse en cuenta que la actora recurrió a los servicios del Sanatorio del Salvador Privado S.A. -y no a los del Dr. O.-, debido a que aquél se encontraba integrado a la red que brindaba servicios médicos asistenciales al OSPIV (fs. 142/3), obra social a la cual la Sra. L. se encontraba afiliada en ese entonces. Tengo así por acreditada la responsabilidad del ente asistencial. VI) Corresponde, entonces, ingresar al tratamiento del capítulo resarcitorio. Daño Material: A) Calmantes y Comprimidos ($400) y Transporte ($150): Acreditada la situación lesiva que constituye la causa del reclamo de estos rubros, los tribunales, en general, liberan al actor de probar directamente el daño, bastando la comprobación de aquélla. Es decir, que con motivo de ciertos hechos, hay sacrificios económicos prácticamente inevitables, como los gastos terapéuticos o de traslación del lesionado en su integridad física. Esta es una presunción hominis, ya que se trata de daños forzosos o casi de rigor, o sea que son perjuicios evidentes por la fuerza de los hechos mismos (conf. Zavala de González, "Resarcimiento de Daños", 3, p. 188). Por lo tanto, siendo razonables los montos reclamados por este concepto y estando dentro del curso normal y ordinario de las cosas, debe recibirse el presente rubro. B) Gastos de personal para el cuidado de los hijos y realización de tareas domésticas ($2500): Por todo lo expresado precedentemente, surge evidente la necesidad de recurrir a una tercera persona para que efectúe las actividades mencionadas. En nuestro caso, se ha acreditado que tales labores fueron realizadas, ello según los recibos obrantes a fs. 12/16 y reconocidos a fs. 132/3, debiendo, en consecuencia, prosperar el reclamo por este rubro. C) Consulta con cirujano plástico ($70) y gastos para realización de cirugía plástica ($4000): Si bien la Perito Médica Oficial, en sus conclusiones de fs. 342, dictamina que la cicatriz en el abdomen de la actora es producto de la operación cesárea, tengo para mí que ello es incorrecto porque tal afirmación no responde a las reglas de la experiencia, ni de la lógica. Lo expresado tiene fundamento en que surge con claridad de la foja quirúrgica del Sanatorio Santo Tomás (fs. 4) y de la foja quirúrgica del Sanatorio San Salvador (fs. 260/1), que la cicatriz paramedial o perimedial (paramediana) de 12 ó 15 cms. no pudo ser producto sino de la cirugía realizada en el primero de los nosocomios nombrados, lo cual se desprende de la propia pericia oficial a fs. 336; 339 y 341. Es decir, que si para la cesárea el acceso quirúrgico fue una incisión Pfannestield o Supra Púbica que es siempre horizontal (fs. 260) y para la operación realizada al día siguiente de la cesárea para eliminar el sangrado se reabrió la pared sobre la misma cicatriz (fs. 261) y para extraer el oblito se realizó una incisión perimedial o paramedial, según la terminología usada (fs. 4, 127 y 341), la que es vertical, no pueden caber dudas en función de la sana crítica racional que la cicatriz se debe a esta última operación. Siendo la afirmación en contrario de la Perito Médica Oficial un error material o técnico, tal como lo afirma el Perito de Control de la demandante (fs. 347). En consecuencia, reconocido a fs. 125 vta. el presupuesto de fs. 11, el que no pudo confeccionarse sin haberse efectuado una consulta a los fines de examinar la zona afectada (recibo de fs. 11), estimo que el rubro debe prosperar por el monto pretendido, el que es ajustado a los valores en plaza, según la categoría del profesional. D) Tratamiento Psicológico: Al respecto, debo decir que las consecuencias resarcitorias no concretadas en la demanda (ni en las ampliaciones permitidas) no ingresan en la materia del proceso. La exigencia se vincula con el principio dispositivo (el objeto de la acción se define acorde con la petición del interesado), de defensa en juicio (el demandado sólo se encuentra en condiciones de cuestionar la concreta reclamación del actor) y de congruencia (la sentencia no puede acordar más ni algo distinto de lo demandado). Por consiguiente, no cabe condenar a resarcir perjuicios no invocados en la demanda (ni en las ampliaciones permitidas), aunque resulten probados en el curso del proceso (conf. autora y obra citadas en último término, p. 52). Cabe aclarar, que la ampliación o moderación de la petición autorizadas por el art. 179 del C.P.C.C., no significa la introducción de una diferente. Lo permitido es, exclusivamente, la rectificación en más o en menos del objeto litigioso originario (alteración cuantitativa). No cabe incorporar una nueva pretensión (así el actor la adicione a la originaria y la funde en los mismos hechos), pues esto significa postular una acción distinta, lo que no cabe cuando la litis ya está trabada. La demanda misma, en sus aspectos sustanciales, es inalterable después de ese momento: lo único que puede variar es el alcance de lo reclamado, es decir, sólo la extensión de la petición primigenia (autora y obra citada, p. 83/4). En tal sentido, no debe perderse de vista tampoco, que no todos los demandados se expidieron sobre lo actuado por la actora con respecto a este rubro. En consecuencia, habiendo quedado el mismo fuera de la litis, no corresponde condenar a su pago y por el mismo motivo, tampoco procede incluir dicho monto a los fines de la distribución de las costas, ya que el motivo de su exclusión es, justamente, que no fue demandado. VII) Daño Moral ($ 70.000): No sólo ha padecido la actora las consecuencias físicas del perjuicio causado en su cuerpo, sino que se ha configurado un grave padecimiento psíquico como consecuencia de las lesiones -susceptibles de poner en riesgo la propia vida- y del subsiguiente estado de postración; debiendo sumarse, además, la imposibilidad de atender a sus hijos, en especial al recién nacido, con la carga de impotencia, aflicción y desesperación que ello puede acarrear en una madre. Repercutiendo incluso en la vida de relación en general, familiar en particular y hasta en su relación de pareja. Todo lo cual se trasunta a través de las declaraciones de fs. 133; 134; 160 y fundamentalmente 377 (pericia psicológica oficial). Repárese en cuán abrumador puede ser el sólo hecho de sufrir dolores físicos sin causa aparente, situación susceptible de forjar las más aterradoras reflexiones sobre el destino personal y de convertir el presente en una secuencia indigna de ser vivida. Tal tortura psíquica no puede ser reparada por suma alguna, pero el consuelo tiene un precio, que a la luz de lo que debió resistir y sobrellevar la actora a causa del penoso desliz médico, considero insobornable fijar en el monto reclamado. Resta agregar, que no se elimina ni disminuye la resarcibilidad del daño psíquico, ni aun por la circunstancia de que el accidente se concatene con una determinada estructura personal de la víctima -que no representa una situación patológica previa-, en la que aquél ha encontrado su campo propicio para actuar como factor perturbador. VIII) La condena se hace extensiva a las aseguradoras intervinientes (art. 118 y concs. de la ley 17.418), Federación Patronal Seguros S.A. (fs. 81) y San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales (fs. 40), ambas en los límites de las pólizas contratadas (fs. 53 vta. y 319/21, respectivamente). IX) Intereses: Para los rubros gastos de calmantes y comprimidos ($400) y transporte ($150) los intereses corren desde que los gastos se realizaron, pero como no se efectuaron en un solo momento, sino a lo largo del lapso comprendido entre la operación cesárea (27/04/98) y la cirugía por la cual se extrajo el oblito (13/01/99), el cómputo de los mismos debe comenzar en la fecha media entre las dos mencionadas, esto es el 4 de septiembre de 1998. Gastos para la realización de tareas domésticas ($2500) y consulta con cirujano plástico ($70), desde que cada erogación fue realizada. Gastos para cirugía plástica ($4000), desde la fecha del presupuesto de fs. 11, 30/06/99. Y para el daño Moral ($70.000), desde que se produjo el hecho lesivo, o sea el 27/04/98, todo según pacífica jurisprudencia (conf. Zavala de González, Doctrina Judicial, solución de Casos 1, p. 199). Determinada la fecha de la mora, corresponde fijar el interés a aplicar, el que según la pacífica jurisprudencia del T.S.J. se establece en la Tasa Pasiva promedio que publica el B.C.R.A., con más un interés del 0,5 % nominal mensual desde que cada suma es debida y hasta el 06/01/02 y a partir del 07/01/02 hasta su efectivo pago se establece en la misma Tasa Pasiva mencionada con más un 2% de interés nominal mensual (conf. "Hernández Juan Carlos c. Matricería Austral S.A. -Demanda- Recurso de Casación", T.S.J.: Sentencia Nº 39, 25/06/02). X. Costas: Conforme al principio objetivo de la derrota establecido por el art. 130 del C.P.C.C., las costas se imponen a los demandados. Por las consideraciones expuestas, normas legales citadas y lo dispuesto por los arts. 25; 29; 34; 36 y 42 de la ley 8226. Resuelvo: 1º) Hacer lugar a la demanda, condenando a los accionados al pago de la suma reclamada de pesos setenta y siete mil ciento veinte, con más los intereses fijados en el Considerando IX) y las costas del presente. 2º) Hacer extensiva la condena a Federación Patronal Seguros S.A. y San Cristóbal Sociedad Mutual de Seguros Generales, en los términos del Considerando VIII). 3º) Tener por no ampliada la demanda por el rubro tratamiento Psicológico. 4º) Regular los honorarios profesionales del Dr. J. M. M., en la suma de pesos veintinueve mil. Regular los honorarios profesionales de la Perito Médica Oficial M. A. P., en la suma de pesos doscientos cuarenta y cinco; los de la Perito Psicóloga Oficial D. E. P., en la suma de pesos cuatrocientos noventa; los del Perito Contador Oficial J. A. A., en la suma de pesos cuatrocientos noventa; al Perito Médico de Control J. H., pesos ciento veintitrés; a la Perito Psicóloga de Control M. S. C., pesos doscientos cuarenta y cinco; al Perito Psicólogo de Control J. M. C., pesos doscientos cuarenta y cinco y al Perito Contador de Control J. A. E., pesos doscientos cuarenta y cinco. - Alberto Mayda.

HERRAMIENTAS


Contenidos de Interes

Constitución de la Nación Argentina.
Constitución de la Nación Argentina. 22/8/1994. Vigente, de alcance general
Código Civil y Comercial de la Nación.
Ley 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general
Código Penal.
Ley 11.179. 21/12/1984. Vigente, de alcance general
Código de Minería.
Ley 1.919. 21/5/1997. Vigente, de alcance general
Código Aeronáutico.
Ley 17.285. 17/5/1967. Vigente, de alcance general
Ley de Contrato de Trabajo.
Ley 20.744. 13/5/1976. Vigente, de alcance general
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