El derecho ambiental en la Constitución Nacional. Las leyes dictadas en su consecuencia

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Desde la Reforma Constitucional de 1994, la cuestión ambiental ha sido motivo de numerosos estudios partiendo de la propia letra de la Constitución, atento la extensión, complejidad y riqueza de los temas que introduce, e incluso por algunas curiosidades como la figura del afectado, en lo que a legitimación activa se refiere.

Esta circunstancia me releva de la responsabilidad de tener que recorrer todo el texto constitucional referido, por lo que atenderé solo algunos aspectos que me parecen significativos para este trabajo.

El nuevo texto, que reconoce como antecedente la Constitución Española de 1978 como así también la influencia de su doctrina y jurisprudencia, incorpora en forma explícita el tema ambiental mediante la inclusión del Artículo 41 y siguientes en la Primera Parte, Capítulo Segundo.

Si bien tal Capítulo se denomina "Nuevos Derechos y Garantías", la doctrina mayoritaria ya había señalado que el Artículo 33, de los derechos no enumerados, protegía también el derecho al ambiente por lo que a ese respecto no puede ignorarse que su protección constitucional no es tan nueva.

No obstante ello, lo cierto es que con la consagración literal de la prerrogativa que nos ocupa, se posiciona a la Argentina en un pie de igualdad con los países que habían reformado sus constituciones en las últimas décadas del siglo pasado, tratando la cuestión en forma expresa. De la misma forma, muchas provincias argentinas, en concordancia con esa tendencia y en coincidencia temporal con la misma, habían sancionado la tutela constitucional para el ambiente, anticipándose a la Nación.

Dice el Artículo 41: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo.".....

Esta primera parte del artículo merece algunas consideraciones. La primera se relaciona con la identificación y caracterización del objeto tutelado, esto es el ambiente.

Mucho se ha escrito al respecto, y tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, se advierte una marcada preferencia por un concepto amplio que incluya los bienes culturales, en armonía con la doctrina y las legislaciones europeas.

Esta posible pacificación intelectual respecto de la extensión del objeto protegido no resuelve sin embargo las complejidades del mismo, resultado de las interdependencias existentes entre los diversos sistemas que lo conforman.

Las dificultades que presenta al legislador el cuidado del ambiente, se relacionan también con las características particulares de nuestro objeto que se resiste a someterse a estructuras políticas como las fronteras, sean estas provinciales nacionales o internacionales.

En efecto, generalmente los límites de los ecosistemas no coinciden con los límites políticos. Estando fuera de la potestad de los estados legislar más allá de sus territorios, se encuentran compulsados a dar tratamiento parcial a fenómenos globales con las disvaliosas consecuencias por todos conocidas.

Otro problema que debe afrontarse es el fenómeno del desplazamiento que torna ilusorio cualquier intento de acotar las consecuencias del daño ambiental.

Es sabido que una alteración en el equilibrio de la naturaleza produce necesariamente secuelas no deseadas y en ocasiones no previstas en lugares distintos al del suceso, al desestabilizar el sistema a consecuencia de un hecho puntual en un lugar determinado. Cambio climático, lluvia ácida, agujero de ozono sirven para ejemplificar lo dicho.

La otra cuestión a considerar tiene que ver con la naturaleza jurídica de este derecho, que conlleva como todos los otros derechos responsabilidades, pero que en el caso del Artículo. 41, impone en cabeza de los titulares "el deber de preservarlo." Compartimos por tanto las posturas que lo catalogan como un derecho - deber.

En sintonía con la naturaleza jurídica planteada, el texto analizado incluye el concepto de desarrollo sustentable, único camino posible para compatibilizar las necesidades de progreso de las generaciones presentes, sin comprometer el sostenimiento de la vida para las generaciones por venir.

Esta propuesta de profundo contenido ético, se alinea con la aspiración declarada por los padres constituyentes de 1853, cuando expresaban desde el Preámbulo, como uno de los objetivos del dictado del documento fundacional de la Nación Argentina, el de promover el bienestar general para nosotros y para nuestra posteridad.

No pueden ignorarse las dificultades que bajar este concepto a la realidad tiene, pero esa es una decisión que supera lo jurídico comprometiendo a todos los habitantes de nuestro país, y que prosperará en la medida en que no se pierda el instinto de conservación.

Porque cuando hablamos de derecho al ambiente, hablamos de derecho a la vida, de eso de trata.

II.

En octubre de 1995, se realizó en la Ciudad de San Miguel de Tucumán la XII Conferencia Nacional Abogados. El motivo de la convocatoria era "Las leyes que la Constitución manda sancionar." A ocho años de aquella reunión nos encontramos nuevamente para continuar con el tema iniciado entonces, pero desde la ratificación de la vigencia de nuestra Carta Magna.

La publicación de las Conclusiones del encuentro comienza con La Declaración de Tucumán para el Pueblo de la República y para sus Representantes.

Dice en uno de sus párrafos: "Son numerosas las leyes que la reforma de mil novecientos noventa y cuatro ha deferido al Congreso de la Nación. El futuro de los argentinos dependerá del acierto en la instrumentación que actualice el federalismo, que dé las garantías en el funcionamiento de los órganos de contralor, que refuerce el valor de las autonomías municipales y el régimen estatuido para la Ciudad de Buenos Aires, que preserve los valores de la soberanía, sin desmedro de los requerimientos de las integraciones regionales y aún de la globalización, que potencien al consumidor en su derecho de contralor de los servicios públicos, que garantice la protección del medio ambiente y que en el ejercicio de los derechos políticos estructure un sistema en donde el rol protagónico lo tenga el ciudadano." La ambiental era, como sabemos, una de las cuestiones que la Constitución había deferido al Congreso. En el tercer párrafo del Artículo 41 se lee: "Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales." La Comisión VI de la citada Conferencia recomendó en esa oportunidad:

"De acuerdo al contenido de la Constitución Nacional resulta necesario el dictado de la Ley de Contenidos Mínimos que prescribe el art. 41 de la misma, a fin de armonizar las legislaciones ambientales provinciales, lo que resulta prioritario para facilitar la posterior armonización regional e internacional. Recomendamos el dictado de normas claras y precisas a fin de facilitar el desarrollo económico y tecnológico.

Asimismo se deberá respetar la posibilidad de las provincias de aumentar las exigencias de acuerdo a sus criterios y realidades locales.

Dicha Ley de Contenidos Mínimos deberá examinar y legislar sobre los siguientes puntos:

1. Definir claramente el objeto de estudio y detallar en anexo un breve glosario sobre los términos utilizados.

2. Que el Estado garantice los derechos de los habitantes y establezca los deberes de los mismos y de los órganos del Estado, de la forma más amplia posible. Establecer las responsabilidades del Estado.

3. El diseño básico de una política ambiental con especial énfasis en la prevención.

4. Organismos y Procedimientos de fiscalización y control.

5. Implementación del estudio y evaluación del impacto ambiental de todo emprendimiento económico de envergadura, publicitando eficazmente su resultado.

6. Adoptar estándares mínimos de calidad ambientales, conforme las normas internacionales.

7. Que la futura legislación garantice un amplio informe ambiental e irrestricta participación ciudadana.

8. Promover la educación ambiental tanto en el aspecto formal como informal en todos los niveles educativos.

9. Adoptar las pautas de legitimación activa contenidas en le dictamen y conclusiones de la subcomisión en el tema de interese difusos.

10. Un tratamiento pormenorizado de los siguientes aspectos: agua, suelo, atmósfera, energía, flora, fauna.

11. Daño ambiental.

12. Responsabilidad por daños.

III.

A pesar del mandato constitucional y de la imperiosa necesidad de establecer esas pautas básicas, que advertimos como un eficaz instrumento de armonización de criterios legislativos dentro del territorio nacional, las leyes de presupuestos mínimos de protección, demoraron más de siete años en hacer su irrupción al mundo jurídico.

Los argumentos que sostienen la importancia de estas leyes, tienen que ver con las particulares características del objeto tutelado, someramente mencionadas mas arriba y con su capacidad de ir incrementado la ineficacia de la norma, en la medida en que se reduce el ámbito de aplicación Es por ello que se debe insistir en la pertinencia de generar regulaciones que incluyan propuestas integradoras y rechazar aquellas que sean disociativas.

Esto no significa de modo alguno enervar las potestades de las jurisdicciones locales, las que conservan todo el poder no delegado, estando facultadas además para aumentar los presupuestos mínimos en los casos que lo crean conveniente.

Superadas las discusiones suscitadas respecto de la interpretación de la letra del tercer párrafo del Artículo 41, y no obstante un orden cronológico desconcertante, contamos a la fecha con cuatro leyes que obedecen el mandato constitucional.

Ellas son:

LEY N°25.612 GESTION INTEGRAL DE RESIDUOS INDUSTRIALES Y DE ACTIVIDADES DE SERVICIOS LEY N°25.670 GESTION Y ELIMINACION DE LOS PCBs.

LEY N°25.675 LEY GENERAL DEL AMBIENTE LEY N°25.688 REGIMEN DE GESTION DE AGUAS Con independencia de las opiniones puntuales que cada una de ellas merezca, el conjunto normativo señalado resulta compatible con la necesidad de emparejar, en lo que constituirá la base jurídica ambiental argentina, los contenidos básicos de la misma, lo que de por sí merece ser ponderado.

El criterio utilizado respecto de la responsabilidad, que consagra la objetiva como principio general en la materia, ha sido plasmado en todas ellas, con excepción de la 25.688 que no se ocupa del tema.

Asimismo, y con la misma exclusión, las leyes señaladas declaran sus disposiciones de orden público.

Todas, sin excepción regulan con criterio integrador presupuestos mínimos de protección ambiental para todo el territorio y, salvo la 25.688 que crea los Comités de Cuencas Hídricas, todas las otras prevén la participación del Consejo Federal del Medio Ambiente (COFEMA), a modo de ratificación del federalismo consensuado.

La ley General del Ambiente, como su nombre lo indica es el núcleo del sistema, aunque fuera sancionada con posterioridad a la Ley de Gestión de Residuos Industriales y Actividades de Servicios, y a la de Gestión y Eliminación de PCBs.

Su finalidad es establecer..." los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable." (art. 1°), y declara que sus disposiciones "se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, la cual mantendrá su vigencia en cuanto no se oponga a los principios y disposiciones contenidas en ella." (art.3°).

Define como presupuesto mínimo, de acuerdo al Art. 41 de la Constitución Nacional " a toda norma que conceda una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional ", cuyo objeto consista en "imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental", y que en lo que a su contenido se refiere, prevea " las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable".(art.6°).

Respecto de la política ambiental, enumera sus objetivos, los principios que deberán regirla e identifica los instrumentos de los que se valdrá la política y la gestión ambiental (arts.4° y siguientes).

Seis son los propuestos: 1) ordenamiento ambiental del territorio, 2) evaluación de impacto ambiental, 3) sistema de control sobre el desarrollo de las actividades antrópicas, 4) educación ambiental, 5) sistema de diagnóstico e información ambiental, 6) régimen económico de promoción del desarrollo sustentable.

La de los instrumentos es una de las áreas menos logradas de la ley en la que el legislador varía entre la imprecisión (ver art. 11, evaluación de impacto ambiental) y la confusión (art. 19 sobre participación ciudadana).

Incluye el requisito del seguro ambiental para actividades riesgosas (art. 22) y establece el Sistema Federal Ambiental para coordinar la política ambiental, instrumentado por medio del COFEMA.

El artículo 27 dice: El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

Más allá de la aceptación o el rechazo que provoque el sistema implementado, y de algunas desprolijidades, como iniciar la cuestión haciendo referencia a un capítulo inexistente, no puede negarse que los artículos dedicados a éste tema son los más comprometidos de todo el texto, teniendo en cuenta las implicancias jurídicas y económicas que poseen.

Ya hemos señalado que compartimos la elección de la responsabilidad objetiva como principio general para esta cuestión.

El Decreto N° 2413/02 de promulgación de la ley observó la siguientes cuestiones del proyecto:

- la capacidad operativa de la norma establecida en su artículo 3°, - el derecho de toda persona a ser consultada sobre procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y protección del ambiente, artículo 19, - la presunción iuris tantum contra el autor del daño, en caso de existir infracciones ambientales administrativas, artículo 29, - y la posibilidad del juez de sentenciar ultra petitis, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, artículo 32.

Confrontando el contenido de la Ley General del Ambiente con las recomendaciones de la Comisión VI de la XII Conferencia Nacional de Abogados, advertimos que casi todas ellas han sido tratadas en la norma lo que resulta alentador, al tiempo que nos indica la conveniencia de insistir sobre la necesidad de resolver las cuestiones pendientes como así también la de atender los nuevos desafíos.

Comentario aparte merece la ley de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios, primera de este conjunto de presupuestos mínimos de protección ambiental en hacer su aparición al mundo del derecho vigente.

Estructurada con buena técnica legislativa, organiza su contenido en títulos y capítulos, incluyendo no solo los objetos y actividades sobre los que legisla, sino también definiciones, objetivos y exclusiones a su régimen.

Pensada para remplazar a la ley 24.051, nace con una fuerte contradicción resultado del decreto que la promulga y que la veta parcialmente.

Dice el artículo 60:

Derógase la Ley 24.051 y toda norma o disposición que se oponga a la presente.

Hasta tanto se sancione una ley específica de presupuestos mínimos sobre gestión de residuos patológicos, se mantendrá vigente lo dispuesto en la Ley 24.051 y sus anexos, respecto de la materia.

Asimismo, hasta que la reglamentación establezca la creación de los diferentes registros determinados por la presente, se mantendrán vigentes los anexos y registros contenidos en dicha ley.

Por otra parte, el Decreto N° 1343/02, artículo 2° establece:

Obsérvase el primer párrafo del artículo 60 del Proyecto de Ley registrado bajo el N°250612.

De la lectura de ambos textos surge claramente la contradicción señalada, atento que la nueva norma, consciente de proponer un sistema diferente al de la ley que pretende reemplazar, organiza lo que supone será una transición organizada.

Esta transición pacífica es precisamente lo que desbarata el artículo 3° del decreto de promulgación.

Deberá recurrirse entonces a la doctrina y la jurisprudencia para recomponer la coexistencia pacífica de ambas normas durante el período que tarde la transición, las que por cierto tienen soluciones a la cuestión, pero convengamos que ésta no es la mejor manera de comenzar.

Otros artículos observados por el citado decreto son el 51, 52, 53 y 54, que incorporaban al Código Penal, el Capítulo III del proyecto de ley sobre responsabilidad penal.

La ley 25.670, de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental para la Gestión y Eliminación de los PCBs., al igual que la 25.612, declara sus objetivos, e incluye definiciones y prohibiciones (artículos 1°al 12). Crea el Registro Nacional Integrado de Poseedores de PCBs. (artículos 7 al 10), y se vincula en forma inteligente con la ley de residuos peligrosos (artículo 24).

Su dictado resultaba imprescindible atento los graves riesgos que para la salud de las personas puede implicar el uso de los PCBs., quedando para lamentar que los plazos otorgados por el legislador para su eliminación sean tan extensos.

La ley 25.688, sobre Régimen de Gestión Ambiental de Aguas, fue la última de las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental en ser sancionada.

Es de todas ellas la menos trabajada, la más elemental y declarativa, y no se corresponde con la importancia del tema que regula.

Con sus aciertos y sus errores, el plexo normativo analizado constituye una significativa inflexión en lo que a la estructura del mapa jurídico ambiental de nuestro país se refiere.

Aun cuando quede todavía mucho por hacer en este campo, el desafío inmediato consiste en lograr que lo que está hecho funcione.

Esperemos pues que el Ejecutivo Nacional cumpla con el dictado de las reglamentaciones pendientes y que las Autoridades Provinciales, realicen los ajustes que resulten necesarios para adecuarse a los parámetros ambientales establecidos por la Nación En lo que al resto de los actores involucrados se refiere, confiemos en que asuman la responsabilidad que les corresponda, recordando que en el marco de la problemática ambiental, la consigna es sumar.

DATOS DEL AUTOR Laura Ester BERNARDI BONOMI - Directora del Instituto de Derecho Ambiental del Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Martín.

- Presidente de la Comisión de Derecho Ambiental de la Federación Argentina de Colegios de Abogados, durante los años 1993/2001.

- Presidente del Instituto de Estudios Políticos, Económicos y Estratégicos, de la Universidad del Museo Social Argentino - Profesora de la Universidad del Museo Social Argentino.