Justicia Restaurativa, Mediación Penal y Principio de Oportunidad: Nuevos caminos a la adopción de un sistema pacífico de resolución de conflictos en el sistema penal

Métodos alternativos de solución de conflictos, mediación penal, principio de oportunidad, principio de legalidad

1. IDEAS PRELIMINARES:

El enfoque central de este trabajo tiene como propósito y ambición, a través de un análisis crítico-reflexivo, develar nuevos caminos en el abordaje de los conflictos.

Resulta ineludible, como operadores jurídicos, no advertir que la sociedad reivindica una modificación del sistema penal, que no está respondiendo a sus problemáticas. Es frecuente advertir en la opinión pública generalizada, altos niveles de disconformidad con la actuación de la justicia, las fuerzas de seguridad, los servicios penitenciarios y demás instituciones del Estado encargadas del control y seguridad social, lo que genera la necesidad de buscar otras vías alternativas de resolución de conflictos, a los fines de lograr satisfacer y dar respuesta a un mayor número de damnificados y atenuar los efectos que produce la actividad delictiva, con el menor nivel de intervención de los sistemas de justicia penal.

Si bien en esta propuesta nos detendremos en la mediación penal, no podemos soslayar las ventajas de otros métodos alternativos de resolución de disputas (1).

Lo expuesto ha llevado a considerar a la mediación como una forma de resolución alternativa y pacífica de los conflictos que se presentan en materia penal, por lo que nos dedicaremos a efectuar un apretado desarrollo como de la posibilidad de su uso en materia de derecho penal, instancias y delitos en los que se puede aplicar y normas secundarias que la acompañan. Cuando se habla de mediación penal, deviene necesario también referenciar lo relativo a Justicia Restaurativa como paradigma fundante de este modelo de abordaje de los delitos. La propuesta continuará con el tratamiento de la modificación contenida en el artículo 59 del Código Penal, quien acogiendo el principio de oportunidad abre la puerta a la aplicación de la mediación penal y ya a modo de colofón y para culminar, aspiraremos a gestar un cambio en el Código de Procedimiento Penal de la Provincia de Córdoba, de modo de contar con un sistema coherente y homogéneo que permita dar acción a los contenidos expuestos.

2. JUSTICIA RESTAURATIVA.

2.1 CONCEPTOS REFERENCIALES.

La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci (2004; p.10) precisa a la Justicia Restaurativa como "(...) a la variedad de prácticas que buscan responder al crimen de un modo más constructivo que las respuestas dadas por el sistema punitivo tradicional (...)" Esta vía lo que busca, tal como lo enuncia Zehr (2007) es "(...) involucrar, dentro de lo posible, a todos los que tengan interés en una ofensa particular, e identificar y atender colectivamente los daños, necesidades y obligaciones derivadas de esa ofensa (...)" En una sociedad que se encuentra en crisis, presentando hechos cada vez más violentos y que se presenta intolerante ante el otro, referirnos a la Justicia Restaurativa es una apuesta ardua, pese a ello emerge necesario ponerla en marcha, a los efectos de la construcción de un sistema de justicia que garantice la paz social.

El infractor, que asume los hechos responsablemente y se hace cargo de sus propias acciones, es un motor que genera un triple incentivo optimista: a) para con él mismo, ya que es más fácil cumplir con el compromiso voluntariamente asumido que con una condena impuesta por el sistema punitivo tradicional, a la vez que le otorga una legitimidad mayor ante sí mismo y ante la sociedad, reconociendo su error y buscando reparar el daño causado; b) para con la víctima, que logra conocer del propio infractor las razones y la historia detrás del hecho que lo perjudicó, lo coloca en la situación de protagonista del procedimiento, evitando la situación de postergación que viviría en un proceso penal tradicional y, eventualmente, obtener un sincero pedido de disculpas; c) la comunidad logra mantener la paz en su seno, con la posibilidad de participar en el procedimiento de resolución del conflicto y generar los canales para evitar futuros hechos similares.

El propósito principal que busca alcanzar la Justicia Restaurativa, como el mismo término indica, no es otro que el de "reparar", más no hay que dejarse llevar por la inercia de pensar que hace referencia a una mera compensación económica del daño causado, puesto que cuando en la Justicia Restaurativa se habla de "reparar", se apunta más allá y con un sentido más profundo y trascedente de lo que la teoría general del derecho de daños refiere.

3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:

"Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege", célebre axioma en latín, que plasma el denominado "Principio de Legalidad Penal", que consiste en el fundamento en virtud del cual ningún hecho puede ser considerado como delito sin que una ley anterior lo haya previsto como tal, que en nuestro país posee jerarquía constitucional (2).

La ley penal in abstracto describe una conducta como punible y prevé una sanción. No obstante, es necesario que el Estado -quien tiene el monopolio de la fuerza- a través de sus órganos persecutorios impulse la investigación y verifique la existencia del hecho, la participación del imputado y, si corresponde, aplique la sanción al responsable. Esto, se conoce como "principio de oficialidad", que no debemos confundirlo con el "principio de legalidad procesal", según el cual tiene el Estado la obligatoriedad de la persecución, de todos los hechos punibles de los que se tome conocimiento. De este modo, nuestro país consagra el principio de legalidad (o indisponibilidad), que puede entenderse como "la automática e inevitable reacción del Estado a través de sus órganos predispuestos, para que frente a la hipótesis de la comisión de un hecho delictivo comiencen a investigarlo, reclamen luego el juzgamiento y si corresponde el castigo (3)".

Por otra parte, en materia de política criminal, cabe mencionar el "principio de oportunidad (o disponibilidad)"(4), al que no debemos ver como antinomia del de legalidad -aunque mayormente así sucede- y que puede definirse "como la posibilidad que la ley acuerda a los órganos encargados de la investigación penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la investigación o suspender provisoriamente la ya iniciada, limitarla objetiva o subjetivamente, hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aplicar penas inferiores a la escala penal fijada legalmente para el delito, o eximir a los responsables de ella (5)". Al respecto, el Dr. José Buteler (1988) admitió la deslegitimación del principio de legalidad y su tensión con el de oportunidad, pronunciándose por morigerar el primero incluyendo al segundo (6) Es tanto pertinente como esencial mencionar la reciente reforma que tuvo nuestro código penal de fondo, con la Ley 27.147, sancionada el 10 de Junio de 2015. El precepto modifica -entre otros- el artículo 59 del C.P., que regula las causales de extinción de la acción penal. Especial referencia merece dos de sus incisos: "Art. 59: la acción penal se extinguirá: 5) Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondiente." Otro artículo modificado es el Articulo 71, que queda redactado del siguiente modo: "Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales, con excepción de las siguientes: 1) Las que dependieren de instancia privada; 2) Las acciones privadas." La referencia a "reglas de disponibilidad de la acción penal" resulta reconocer el principio de oportunidad, que antes de la sanción de la Ley 27.147 ya estaba presente en normas de carácter internacional (7) como en los códigos penales de forma de diferentes provincias, como Bs. As., Rio Negro, Mendoza, etc.- 4. LA MEDIACIÓN PENAL COMO CRITERIO DE OPORTUNIDAD:

La mediación considera las causas reales del conflicto y las consecuencias del mismo, buscando la fórmula más idónea para satisfacer las necesidades personales de la víctima y del presunto infractor.

Al decir del Dr. Norberto Daniel Barmat (2000), la mediación aparece como "un procedimiento institucional, tramitado previamente a la celebración de un proceso penal, en el cual un funcionario público, denominado mediador, colabora para que los actores del conflicto derivado de un hecho delictivo, conocido por alguna de las agencias del sistema penal, busquen solucionar sus diferencias a través de una negociación. El cumplimiento de un acuerdo lícito logrado entre las partes, extingue la pretensión penal". Tanto en un juicio como en un proceso de mediación se presta un servicio de justicia, con la diferencia que en el primero, las partes pretenden que el juez (un tercero) decida qué es lo justo, mientras que en la mediación son los mismos participantes quienes se hacen cargo de un conflicto. Esto genera conciencia de responsabilidad y compromiso futuro para la resolución de otros conflictos que se presentan en cualquier orden de la vida.

4.1 VIABILIDAD Y OBJECIONES DE LA MEDIACIÓN EN MATERIA PENAL.

Pese a las objeciones que se le formulan a la implementación de la mediación en materia penal porque contravendría el principio de legalidad y de oficiosidad, se le contraponen a este argumento otros que son preexistentes al derecho penal mismo. El fundamento ius- esencial en el que se sostiene la existencia de un derecho represivo es la necesidad de amparar bienes jurídicos individuales y sociales (la tranquilidad, seguridad y la paz social) (Highton, Elena y otros, 1998). Desde esta perspectiva, la función de protección de personas e intereses es previa y justificante de la función de perseguir y reprimir los delitos (8). Precisamente la mediación atiende como primer objetivo a la resolución del conflicto y a la reparación adecuada de los intereses vulnerados.

Entonces nada obsta que esta instancia previa se lleve a cabo antes de comenzar un proceso penal que muchas veces, no solo no repara el daño al bien jurídicamente lesionad, sino que tampoco resuelve el conflicto y sus consecuencias.

Karina Battola (2014, 58), parafraseando al Dr. Eugenio Zaffaroni sostiene que el modelo jurídico penal argentino, al confiscar el conflicto a la víctima, excluirla del protagonismo procesal y reemplazarla por un funcionario que representa los intereses del Soberano o por el mismo juez es un modelo de ejercicio de poder y no un modelo de solución de conflictos (9).

Puede señalarse a nivel nacional la posición asumida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos Acosta (10), Lorenzo (11) y Norverto (12), donde se sostiene la diversificación de la respuesta del Estado frente a los conflictos de índole penal, señalando que la respuesta punitiva debe limitarse a los casos que producen un perjuicio grave a la sociedad. Siendo que en el ámbito de la provincia de Córdoba en la causa Boudox (13) entre otros, se ha expedido favorablemente para la aplicación de mecanismos restaurativos.

Aparecen meridianos los conceptos de Elías Neuman (2005, p.73) por cuenta expresa que la mediación (...) no privatiza el conflicto penal que se re personaliza. Vuelve a la partes y éstas pueden entrar en comunicación de modo directo e indirecto y expresarse con toda amplitud sobre lo ocurrido y sobre cómo repercute en su espíritu y psiquismo, en la esfera moral y material".

4.2 SITUACIONES EN LOS QUE SE PUEDE IMPLEMENTAR LA MEDIACIÓN.

Sólo a modo de propuesta, estimamos que los casos en los que se podría aplicar el instituto de mediación como instancia previa a la iniciación de un proceso penal, conjugado con el actual artículo 59 del Código Penal, son los siguientes: a) Suspensión del juicio a prueba (probation): se puede emplear la mediación para que ofensor y ofendido lleguen a un acuerdo sobre la reparación del daño (art. 59 del C P); b) Se puede implementar en aquellos delitos que afectan a la persona o a sus derechos patrimoniales, en este sentido los conflictos que afecten de manera excluyente a víctima y victimario, y que la conducta incriminada carezca de expansión y peligrosidad social;(14) c) En todos los delitos de instancia privada actuales se podría dar la oportunidad a la víctima y victimario, para que logren pactar mediante una adecuada instancia de mediación previa, al no poder el órgano estatal actuar de oficio por ser necesario instar la actuación de la ley penal o bien activar los mecanismos de una acción conciliatoria. d) En todos los delitos de acción privada, se debiera intentar obligatoriamente la instancia de mediación.

5. REFORMA AL ACTUAL CÓDIGO PROCESAL PENAL CORDOBES.

Con la reciente reforma al código penal argentino, a la cual nos hemos referido ut supra, pierde razón de ser una discusión que ha estado presente en la doctrina del derecho penal, sobre las atribuciones de las provincias para fijar criterios de oportunidad, quedando expresamente reconocido su derecho a receptar en su legislación procesal aquel principio. Empero, ya antes de la reforma, varias incorporaron institutos de oportunidad procesal, a modo de ejemplo: La "insignificancia", el "arrepentido colaborador", la "mediación", la "selección de los hechos innecesarios", la "exigua contribución en el hecho", el "expreso pedido de la víctima para que el fiscal se abstenga de ejercer la acción penal", la "enfermedad incurable en estado terminal", etc.

En la provincia de Chaco, los criterios de oportunidad han sido introducidos por la ley 4989, que prevé la mediación judicial y prejudicial aplicable a los delitos conminados con una escala penal máxima de seis años de prisión, contravenciones y delitos reprimidos con pena de multa o inhabilitación. De acuerdo al monto máximo de pena, los casos son derivados por la autoridad policial que previene, luego de consultar con el Fiscal que intervendría en el hecho. En la Ciudad de Bs. As, la mediación se encuentra prevista en el código de procedimiento (Ley 2303, B.O.C.B.A.: 08/05/07), como instrumento para posibilitar el acuerdo entre imputado y ofendido para la solución del conflicto. Es una instancia oficial que se da en el marco de un proceso ya iniciado y de aceptación voluntaria, procede respecto de delitos de acción pública dependientes de instancia privada y aquellos perseguibles de oficio en los que pueda arribarse a una mejor solución para las partes. En Río Negro, el art. 180 ter del Código de Procedimiento Penal prevé como criterio de oportunidad el acuerdo al que se arribe como resultado de ciertos métodos de resolución alternativa de conflictos. En Santa Fe, su recepción se produce en el nuevo Código Procesal Penal (Ley Provincial 12.734), implementado recién a partir del 14/2/2009. Su art. 19 establece como criterio de oportunidad: Inc. 5): cuando exista conciliación entre los interesados, y el imputado haya reparado los daños y perjuicios causados en los hechos delictivos con contenido patrimonial cometidos sin violencia física o intimidación sobre las personas, salvo que existan razones de seguridad, interés público o se encuentre comprometido el interés de un menor de edad. En Mendoza, se prevé en el art. 26 inc. 2 la "solución del conflicto" como criterio para solicitar la suspensión de la persecución penal. En casos de delitos originados en conflictos familiares deben intervenir mediadores tanto para arribar a la solución como para el control de ella (es decir, para el control del cumplimiento del acuerdo al que lleguen las partes).

En esta ponencia, y a la vista de las distintas modalidades asumidas por los códigos de procedimientos expuestos, propugnamos de lege ferenda, que el proceso de mediación, se incorpore en la legislación procesal penal de Córdoba, atendiendo al criterio oportunidad contenido en el art.59 del CP.

6. A MODO DE COLOFÓN:

Nuestro análisis es crítico, en el sentido de que propugnamos una trasformación, no solo de lo normativo, en el planteo de un cambio legislativo, sino además, práctico, que sea de efectiva aplicación, y que sustancialmente importe, un cambio de paradigma, atento a las circunstancias que presenta hoy en día nuestra sociedad, que exigen un nuevo sistema de administración de justicia. En este contexto, donde presenciamos sistemas judiciales colapsados, la Mediación Penal se presenta como una estrategia de política criminal que tiende a solucionar la crisis externa de la justicia penal, al resultar no sólo un método de resolución de conflictos, sino además, un mecanismo que busca restablecer el orden social y en algunos casos, la prevención antes de llegar a la comisión de un hecho ilícito.

Notas al pie.

1)A guisa de ejemplo arbitraje vinculante y no vinculante, la evaluación neutral previa, el mini-trial, el juicio sumario por jurados, Moderated settlement Conference (MSC) la traducción es Conferencia de Conciliación con Moderador, perteneciente al Sistema Multipuertas, utilización de expertos neutrales,entre otras. Se recomienda la lectura de Maier, Julio y Rodriguez Fernández Gabriela (Compiladora) Resolución Alternativa de Conflictos Penales. Mediación de conflicto, pena y consenso. Ed. Del Puerto. 2000.

2)Constitución Nacional, artículo 18 y 19.

3)AA.VV., Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Ciencia, Derecho y Sociedad, Córdoba 2003, p. 78.

4)El código penal argentino regula algunos institutos que implican la aplicación de aquel principio, como sucede con la suspensión del juicio a prueba.

5)cfr. ob. cit., p. 84 6)Buteler, José A. "Los problemas constitucionales y procesales que plantea el principio de oportunidad en el Derecho Argentino", en "12 Jornadas Nacionales de Derecho Penal". Universidad Nacional de Cuyo, Facultad de Derecho, Mendoza. Año: 1988.

7)Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) La Carta de Las Naciones Unidas. Resolución 1999/26 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas. Resolución 2000/11 del Consejo Económico y Social de las Naciones .Unidas. Resolución 2000/14 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas," Principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restitutiva en materia penal".

8)En ese sentido aparece y emerge la Justicia Restaurativa como un nuevo paradigma de resolución de conflictos distintos al de Justicia Retributiva. La finalidad de esta última se concentra en endilgar culpas y administrar penas. Ver al respecto: Nuevas formas de enfrentar al delito EN HIGHTON, ELENA I, ALVAREZ GLADYS, GREGORIO CARLOS G., Resolución Alternativa de Disputas y Sistema Penal. La mediación penal y los programas víctima-victimario. Ed. Ad-Hoc.1998. p.77.

9)Se recomienda la lectura de Zaffaroni, Eugenio R. El enemigo en el derecho penal, Ediar, Bs. As., 2006.

10)C.S.J. .C.A. 2186 LXL "Acosta, Alejandro Esteban s/ infracción art. 14, primer párrafo de la ley 23.737 -causa nº 28/05-, rta. el 23 de abril de 2008.

11)"Lorenzo, Amalia s/ infracción art. 292 del Código Penal -causa 1505-", L.90.XLII, rta. el 23 de abril de 2008.

12)Causa N.326. XLI, Recurso de hecho, "Norverto, Jorge Braulio s/ infracción artículo 302 del C.P."2008.

13)T.S.J. Córdoba, Sala Penal, "Boudoux", S. nº 36, 7/5/2001.

14)Por ejemplo: En delitos tales como la Usurpación, Daño simple, Incumplimiento de deberes de asistencia familiar sea quien fuere la víctima, Impedimento de contacto de hijos con el padre no conviviente, Amenazas simples, entre otros.