Protección de la vivienda en el Código Civil y Comercial de la Nación

Derechos humanos, vivienda, derecho a la vivienda digna

I. AFECTACIÓN DE LA VIVIENDA.

El derecho de acceso y protección de la vivienda goza de tutela constitucional (art. 14 bis, párrafo final) y reviste un derecho humano fundamental reconocido en diversos tratados internacionales(1), por lo que justifica -según los Fundamentos de los codificadores- que se dedique un Capítulo especial para la vivienda, pero con una clara diferenciación con la regulación anterior. En efecto, en la ley 14.394 se relacionaba en forma directa dicho instituto con el concepto de "familia"(2), mientras que el CCyCN consagra un régimen protectorio de la vivienda con un carácter netamente patrimonial del enfoque sobre el tópico, por cuanto se centra en la persona individualmente considerada, sin referirse en forma expresa a la familia o al destino familiar. En ese sentido, se ha puntualizado que se amplía el campo protectorio, pero a la par se extiende la necesidad de señalar los perfiles tutelares del instituto para evitar una inseparable lesión a la garantía creditoria, y con ello la lesión al tráfico negocial(3).

El régimen protectorio se encuentra regulado en los arts. 244 a 256. A diferencia de lo estatuido en la ley 14.394 que facultaba afectar un inmueble con fines distintos a vivienda, en cuanto el propietario o su familia explotaran por cuenta propia la finca o la industria en ella existente (art. 41 de dicha ley), en el art. 244 sólo se ampara la finca destinada a vivienda. Y por otra parte, omite establecer límite de su valor, mientras que la ley derogada preveía en su art. 34 que el inmueble a afectar no debía exceder en su valor las necesidades de sustento y vivienda, según normas que se establecían reglamentariamente.

Cabe destacar que el art. 256 declara aplicables las disposiciones de este Capítulo al inmueble rural que no exceda la unidad económica, cuya fijación competen a las reglamentaciones locales. En atención a que el art. 244 permite afectar el inmueble en todo o hasta una parte de su valor, si el predio rural excediera la unidad económica solo deberá permitir su afectación hasta la extensión de la misma. El texto del mentado art. 256 ha permitido sostener que el inmueble rural no debe ser forzosamente destinado a vivienda(4).

La afectación debe inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la prioridad temporal se rige por la ley nacional que regula el mismo. Edicta aquél dispositivo que sólo podrá afectarse un solo inmueble, y para el caso de revestir la calidad de titular único de dos o más de ellos, deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fija la respectiva reglamentación, caso contrario se considerará afectado el constituido en primer término.

Los legitimados para solicitar la afectación son el titular registral, y en caso de condominio por la totalidad de los condóminos, sin que baste la mayoría(5), ni aun cuando sea una pequeña porción sobre el inmueble la que corresponde al condómino que no presta su conformidad(6). La exigencia del art. 245, párr. 1º resulta razonable por la indisponibilidad que significa la afectación (art. 250) y se compadece con el régimen general de disposición de la cosa en condominio que establece el art. 1990. También puede disponerse por acto de última voluntad, la que será ordenada por el juez del sucesorio quien a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (párr. 2º del art. 245). Una muestra más del ejercicio de los poderes jurisdiccionales.

Nada dice respecto del consentimiento del resto de los herederos forzosos. El artículo en tratamiento -igual que el art. 44 de la ley 14.394- no resuelve el caso en que un heredero legitimado se oponga a la inscripción por pretender la intangibilidad de su legítima. En efecto, esa afectación por testamento no puede importar la lesión a la legítima de los herederos, que conforme art. 2447 veda al testador "imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas, si lo hace, se tienen por no escritas". Consecuentemente, en principio sólo se podrá ordenar judicialmente la afectación de un inmueble cuando el valor del mismo puede comprenderse en la porción disponible, salvo, por supuesto, que los herederos aceptasen dicha afectación, ya que las excepciones a la inalienabilidad de la legítima son de interpretación restrictiva(7).

El art. 245 párr. 3º también autoriza a que la afectación sea decidida judicialmente, siempre que medie petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el proceso de divorcio o en la que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

Los beneficiarios de la afectación conforme al art. 246 son el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes y en ausencia de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el constituyente. Surge claramente que la norma no exige la existencia de familia, lo que sí se requiere, coherente con la restricción del beneficio únicamente a los inmuebles destinados a vivienda, que al menos uno de los beneficiarios habite la misma (art. 247).

Salvando una omisión de la ley 14.394 y que generó controversia en la doctrina, aunque fue recogida por diversos pronunciamientos judiciales, se contempla expresamente la "subrogación real", que permite adquirir una nueva vivienda y mantener la afectación, así como extender la protección a los importes que la sustituyen en concepto de indemnización (provenga del seguro o de la expropiación o por cualquier otro concepto) o del precio (art. 248).

Asimismo se exime del pago del impuesto a la transmisión gratuita de bienes en toda la Nación al inmueble afectado siempre que los herederos sean los beneficiarios; dicho beneficio se pierde si la vivienda es desafectada dentro de los cinco años posteriores al fallecimiento del causante. A su vez los trámites relacionados con la constitución e inscripción de la afectación se hallan exentos de impuestos y tasas (art. 252). Se impone a la autoridad administrativa -usualmente los funcionarios del Registro de la Propiedad Inmueble- asesorar debidamente sobre todos los trámites vinculados con la constitución, inscripción y cancelación de la afectación, que revisten el carácter de gratuitos (art. 253).

Esta gratuitidad no alcanza a los profesionales particulares a quienes se acuda para obtener asesoramiento o la realización de los trámites antes mencionados; en este caso los honorarios por el asesoramiento y la gestión, aún cuando hayan intervenido más de un profesional para la ejecución de dichas tareas, no pueden exceder en conjunto el 1% de la valuación fiscal; y en los procesos sucesorios referentes a la vivienda afectada, como en los concursos y quiebra, los honorarios no podrán exceder del 3% de la valuación fiscal (art. 254).

II. EFECTOS DE LA AFECTACIÓN.

En calidad de excepción a la regla de que el patrimonio es garantía común de los acreedores (art. 743), la vivienda afectada queda protegida de los acreedores cuya causa del crédito sea posterior a la inscripción de la afectación(8), así lo dispone el art. 249, quien también enumera las excepciones de la aludida inoponibilidad -cuyos fundamentos son diversos y particulares para cada uno de los casos-, consistentes en las siguientes obligaciones:

a) por expensas comunes(9) y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan directamente al inmueble(10);

b) las que gocen de garantía real sobre el mismo, constituida de acuerdo con la conformidad del cónyuge o conviviente, y en caso de oposición o si es incapaz o con capacidad restringida, con autorización judicial (art. 250);

c) las que tienen origen en construcciones u otras mejoras practicadas en aquélla; y d) las alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces o con capacidad restringida(11).

La última parte del art. 249 establece que en caso de que el inmueble afectado es objeto de ejecución por parte de los acreedores autorizados -aludidos ut supra- el remanente no puede ser atacado por otros acreedores y debe ser entregado al propietario. Asimismo pone fin a una discusión doctrinaria y jurisprudencial, al prescribir que en el proceso concursal, mas concretamente la quiebra (porque en el concurso difícilmente tendría aplicación) la ejecución de la vivienda sólo podrá ser peticionada por los acreedores antes mencionados y que son titulares de obligaciones exceptuadas de la inoponibilidad. Cabe destacar que el síndico carece de legitimación para solicitar la ejecución del inmueble afectado, y tampoco el juez podrá hacerlo oficiosamente.

En el supuesto de que la quiebra sea declarada por extensión (arts. 160 y 161 LCQ) o que exista una responsabilidad de terceros (art. 173 LCQ) no permite imponer el levantamiento del beneficio de la inejecución. Lo importante no es el origen de la posible responsabilidad sino la existencia de acreedores anteriores o posteriores(12).

De lo expuesto hasta aquí, surge que el primer efecto que genera la afectación del inmueble destinado a vivienda contemplado en el art. 244 es la inoponibilidad a los créditos de causa anterior, con las excepciones taxativamente enumeradas en el art. 249. Es sabido que aquella es una categoría de ineficacia del acto jurídico, se trata de una ineficacia relativa del acto, que la distingue de la ineficacia total, de la nulidad y de la inexistencia del acto jurídico. El CC. legislaba exclusivamente sobre las nulidades, no previendo un régimen general de ineficacias, que ahora contempla expresamente el art. 382.

Cuando se alude a la inoponibilidad, estamos frente a un acto jurídico válido, un acto que tiene un valor legal, que no es nulo y que por alguna causa legal no produce efecto en determinada situación. Es así que el acto inoponible es un acto legalmente válido, que carece de vicios o defectos en su implementación; pero existe una causa legal que permite a determinados sujetos sustraerse de los efectos legales del acto en cuestión. La conceptualización de la inoponibilidad, sus diferencias con la nulidad y las clases de actos ineficaces será materia de tratamiento en el Capítulo VI al cual nos remitimos.

El segundo efecto que provoca la afectación de un inmueble destinado a vivienda es la inejecutabilidad del mismo por deudas posteriores, aunque ello no obsta a la traba de embargos, que podrían hacerse eficaces si por alguna causal cesa la vigencia del régimen de protección en tratamiento.

La razón de establecer exclusivamente la inejecutabilidad y omitir la inembargabilidad como uno de los efectos de la afectación obedecería a evitar que el propietario realice simultáneamente la desafectación y venta del inmueble extrayéndo así de su patrimonio en forma definitiva el bien, aunque actualmente, autorizada la subrogación real, el titular no tiene necesidad de recurrir a esa maniobras(13).

Así entonces, se ha decidido que la norma prevé una "inejecutabilidad" y no una "inembargabilidad", por lo que el embargo puede ser trabado perfectamente en el inmueble donde se asienta la vivienda familiar y así se exhibirá en la publicidad registral. El acreedor embargará, pero no podrá ejecutar su crédito y proceder a la realización en subasta pública si no acredita alguna causal de exclusión de dicho beneficio(14).

Por otra parte, y en atención al propósito tutelar que inspira la institución, los frutos que produce el inmueble no pueden ser objeto de embargo ni de ejecución si son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251), a diferencia del art. 39 de la ley 14.394 que prescribía que el embargo no podría afectar más del cincuenta por ciento de los frutos. El art. 251 exige un presupuesto liminar: que los frutos sean indispensables a las necesidades de los beneficiarios, quedando al margen del concepto, lo que sólo es de mera conveniencia, mayor comodidad, esparcimiento, lujo, etc.

Con relación a la carga probatoria para determinar la existencia del requisito aludido, es decir las necesidades que se tiende a solventar con los frutos, cada parte, planteada la cuestión incidental entre acreedor y deudor propietario, deberá producir las medidas probatorias que se halla en mejores condiciones de aportar, por aplicación del art. 710, sin perjuicio de los poderes-deberes probatorios oficiosos del juez tendientes a la verificación de los extremos fácticos controvertidos.

III. DESAFECTACIÓN Y CANCELACIÓN DE LA INSCRIPCIÓN.

El art. 255 contempla -enumeración que debe considerarse limitativa- los legitimados para formular el requerimiento del tópico de referencia, como asimismo los presupuestos que deben cumplimentarse:

a) A pedido del constituyente, que deberá contar con el asentimiento del cónyuge si es casado(15) o del conviviente si se encuentra en unión convivencial (en coherencia con el art. 522). En caso de oposición o de ausencia, o de revestir alguno de ellos el carácter de incapaz o tener capacidad restringida, que impide prestar su conformidad con la desafectación, la misma debe ser ordenada judicialmente. El juez interviniente analizará la pretensión de desafectación como la oposición que alega el cónyuge o conviviente, la necesidad de producir las medidas probatorias que acrediten los extremos fácticos invocados por las partes, sin perjuicio de sus poderes-deberes probatorios oficiosos tendiente a esclarecer la verosimilitud de los mismos; en caso de incapacidad o capacidad restringida de aquéllos deberá intervenir la Asesoría de Incapaces. El pronunciamiento judicial deberá tener en cuenta el propósito tuitivo del instituto en cuestión, máxime considerando los efectos de la desafectación y los intereses de los beneficiarios(16).

b) En caso de que la afectación fue dispuesta por acto de última voluntad, debe ser solicitada por la mayoría de los herederos, requiriéndose la conformidad del cónyuge supérstite o del conviviente inscripto. En caso de oposición de éstos, o que existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, deberá ser decidida judicialmente (en las dos últimas hipótesis con intervención de la Asesoría de Incapaces). Las consideraciones vertidas en el items anterior son aplicables para el supuesto en desarrollo.

c) Tratándose de un condominio, la desafectación exige la mayoría de los condóminos computada sobre el porcentual que representen sus partes indivisas(17), con las restricciones aludidas ut supra.

d) En forma genérica se autoriza a cualquier interesado e incluso oficiosamente en caso de que no subsistan los requisitos legales (ausencia de habitación efectiva de al menos uno de los beneficiarios, art. 247), o de fallecimiento del constituyente y de todos los beneficiados. La norma lleva implícita la posibilidad de solicitar la nulidad de la afectación demostrando que ésta se obtuvo a pesar de no hallarse reunidos los requisitos legales(18). e) Se prevén casos forzosos de desafectación, es decir que es autorizada directamente en contra de la voluntad de los beneficiarios del régimen. Son los casos de expropiación (la indemnización le corresponderá al propietario, por aplicación del art. 248), reivindicación -la existencia de una obligación de restituir el inmueble al anterior propietario impone la pérdida del dominio del mismo en cabeza del afectante y los beneficiarios, por lo cual no habrá indemnización o precio sobre el cual podría operar la subrogación real- y la procedencia de la ejecución en los casos autorizados a tenor de las disposiciones que hemos desarrollado(19).

Notas al pie:

1) Art. 25, ap. 1º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 14, ap.1º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, entre otros.

2) Es así que, en diversas disposiciones de la ley 14.394 se aludió, de un modo u otro, al interés familiar o a las necesidades de la familia, tales como en los arts. 37, 47 y 49, pero aunque no hiciera referencia expresa respecto de un tema determinado, el interés familiar debía orientar la interpretación ante cualquier duda que la tarea hermenéutica enfrente, ya que de ese modo se respetaba el objetivo primordial de la institución, como es proteger el inmueble que sirve de asiento al grupo familiar o a su sustento. BOSSERT, en Cód. Civ. y Com...BELLUSCIO (dir.), t, 6, p. 290.

3) VILLANUSTRE y RODRÍGUEZ VILLANUSTRE, La protección de la vivienda frente al crédito por expensas comunes, LL, 2019-A, 14.2.2019.

4) COSSARI, en Cód. Civ.y Com., BUERES (dir.), t, 1, 245.

5) CNCiv, Sala D, 18.8.1983, "Roitman, Mario y otro c. Otero, Alberto", ED, 107-637.

6) CNCiv, Sala D, 27.11.1958, JA, 1960-III-4.

7) Conf. GUASTAVINO, Derecho de familia patrimonial, p. 358 y ZANNONI, Derecho de familia, t, 1, p. 618.

8) Lo determinante es la fecha de la causa-fuente y no el devengamiento propiamente dicho del crédito impago que pueda emerger de la obligación.

9) Aunque en realidad la afectación es inoponible pues la causa de las obligaciones de expensas comunes es anterior a esa afectación (art. 249, párr. 1º). En tal sentido, se afirma que las mismas constituyen una obligación originaria y necesaria del sistema de la propiedad horizontal, que nace con la inscripción del Reglamento de Propiedad Horizontal, que es el instrumento constitutivo del derecho real de propiedad horizontal, por ende, con antelación a la adquisición de la primera titularidad dominial, las expensas ya constituían una obligación existente y regulada. VILLANUSTRE y RODRÍGUEZ VILLANUSTRE, La protección de la vivienda frente al crédito por expensas comunes, LL, 2019-A, 14.2.2019.

10) Incluye los impuestos que afectan los inmuebles -cuya finalidad es el sostén del organismo público estatal nacional, provincial o municipal-, sin importar que se trate de períodos anteriores o posteriores a la inscripción. BOSSERT, en Cód. Civ. y Com...BELLUSCIO (dir.), t, 6, p. 317.

11) Se ha afirmado que la inclusión de las obligaciones alimentarias -que no estaba regulado en el régimen de bien de familia anterior- "en algún punto pone en disputa dos valores contrapuestos: vivienda familiar (en la que hay necesariamente un matrimonio o convivencia, pues no sería familiar, a diferencia del nuevo régimen de bien de familia que puede ser constituido por personas solteras) y las necesidades alimentarias de hijos menores o incapaces (que pueden no convivir con dichos progenitores)". MOLINA SANDOVAL, Inejecutabilidad de la vivienda familiar, LL, 2016-E-761.

12) Ibídem.

13) Cabe aclarar que la causales de inoponibilidad no coinciden con las de desafectación; sus efectos son también diversos; la primera entraña que la afectación no tiene implicancias respecto de determinados sujetos; la segunda, en cambio, trae la cancelación de la afectación, beneficiando a todos los acreedores, es decir, que una vez desafectado, todos los acreedores, anteriores y posteriores, podrán agredir el bien, consecuencia que no opera con la inoponibilidad. LORENZETTI, Código Civil y Comercial de la Nación, t, p. 810 y 837.

14) CNCom, Sala F, 15.9.2016, "Gómez, Alberto A. y otro c. SAMA Expot. Agríc. SRL y otros s/ejecutivo", RCCyC, año III, Nº 2, marzo 2017, p. 84.

15) El asentimiento del otro cónyuge será necesaria tanto para el caso de que inmueble afectado sea ganancial, como propio del cónyuge que lo afectó al régimen; al respecto la norma no distingue. Se afirma que en este caso no sería asentimiento sino directamente conformidad. Si el inmueble fuera ganancial, por efecto del régimen patrimonial del matrimonio, el asentimiento será obligatorio, por cuanto la desafectación importa un acto de disposición y no de mera gestión patrimonial. Debe advertirse que los efectos de la exclusión del régimen faculta a los acreedores, en particular de aquellos que pudieran ser desconocidos por el cónyuge a ejecutar el bien afectado. VILLANUSTRE y RODRÍGUEZ VILLANUSTRE, La protección de la vivienda frente al crédito por expensas comunes, LL, 2019-A, 14.2.2019.

16) El art. 49 de la ley 14.394 preveía que "se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte comprometido".

17) En caso de empate y no prefiriendo los condóminos la decisión de la suerte (art. 1994) o por árbitros, deberá ser decidida judicialmente. CNCiv, Sala E, 10.3.1983, "Destefanis, Roberto M. suc", ED, 106-525.

18) Se ha afirmado que la nulidad de la afectación no puede sustanciarse dentro del mismo juicio ejecutivo en el que se solicita el embargo del bien, sino que debe hacerse en juicio aparte que garantice la necesaria amplitud del debate y prueba. BOSSERT, en Cód. Civ. y Com...BELLUSCIO (dir.), t, 6, p. 347. Discrepo con tal criterio, pues la vía incidental permite el marco cognitivo suficiente para dilucidar la cuestión, y a ello se agregan razones de economía procesal.

19) Se sostiene que en los casos de reivindicación y ejecución forzada resulta inadmisible recurrir al proceso de desafectación. En el primer caso, con una sentencia en autoridad de cosa juzgada declarando procedente la reivindicación, constituye un dispendio jurisdiccional innecesario obligar a transitar un proceso más de desafectación. Y con respecto, a la ejecución forzada, si las excepciones se encuentran legalmente contempladas y la pretensión de agredir el bien se halla comprendida dentro de las mismas, también carecería de sentido instar un incidente de desafectación. A fin de brindar un mayor marco de garantías de defensa en juicio, se propone conferir un traslado a los beneficiarios del régimen de vivienda, al solo efecto de darles la oportunidad de cancelar la deuda y evitar la subasta, pero no reabrir el debate ya agotado sobre la procedencia del cobro compulsivo del crédito en ejecución. VILLANUSTRE y RODRÍGUEZ VILLANUSTRE, La protección de la vivienda frente al crédito por expensas comunes, LL, 2019-A, 14.2.2019.