La voz y la imagen y el ámbito de aplicación de la ley de protección de datos personales

Derechos y garantías constitucionales, hábeas data, derecho a la intimidad, derecho a la imagen, derecho a la voz

I. Bienes tutelados por el "Hábeas Data".

La Convención Nacional Constituyente de 1994 consagró en el tercer párrafo del art. 43 de nuestra Carta Magna el derecho-garantía que tiende a la tutela de los datos personales, que en la estela universal del mundo normativo integra los derechos y garantías de "tercera generación".

Si bien en los inicios de la investigación científica por una razón de conexidad intelectual se vinculó la protección de los datos personales con el derecho a la intimidad (1), la incuestionable trascendencia y el enorme potencial del desarrollo y difusión de la actividad informática y su impacto en la actividad política, económica, cultural y social de una comunidad, en la que abarca desde el concepto mismo y las formas de ejercicio de la soberanía nacional hasta aspectos directamente vinculados con la vida privada y con el hogar, determina la necesidad de otorgar un marco proteccional vasto y dilatado.

Deviene imprescindible dicha amplitud, habida cuenta de su especial naturaleza y sensible aptitud de los intereses afectados, sumado a la multiplicidad de secuelas y derivaciones de la actividad informática que afecta una diversidad de derechos, tales como a la verdad, a la intimidad, a la privacidad, a la autodeterminación informativa, a la voz, a la imagen, a los valores familiares, al honor, al patrimonio y esencialmente a la dignidad humana (2), aunque resulta claro que ninguno de tales derechos los abarca íntegramente y cada uno goza de características especiales, pues contienen individualmente elementos y presupuestos propios y se protegen conforme a determinadas agresiones y a tenor de diferentes consecuencias. En atención a ello, consideramos que el HÁBEAS DATA debe funcionar como garantía instrumental polifuncional tendiente a tutelar tamaña complejidad de derechos.

Este contenido amplio y globalizante del hábeas data fue sustentado por el Dr. Antonio BOGGIANO en su disidencia en el caso "Suarez Mason", al afirmar que: "...nuestra Constitución ha incorporado un nuevo derecho a la protección de los datos personales frente a cualquier intromisión arbitraria o abusiva que pudiera implicar una violación a la intimidad y a los demás derechos constitucionales. Pues, tal derecho halla íntima relación con el derecho a la integridad, a la dignidad humana, a la identidad, al honor, a la propia imagen, a la seguridad, al de peticionar, a la igualdad, a la libertad de conciencia, a la libertad de expresión, de reunión, de asociación, de comerciar y con cualquier otro que, de uno u otro modo, pudiera resultar afectado" (3).

Marcando un rumbo señero en la materia, el Tribunal Constitucional de España ha sostenido que "El derecho fundamental a la protección de datos amplía la garantía constitucional a aquéllos de esos datos que sean relevantes para o tengan incidencia en el ejercicio de cualesquiera derechos a la persona, sean o no derechos constitucionales y sean o no relativos al honor, la ideología, la intimidad personal y familiar a cualquier otro bien constitucionalmente amparado"(4).

II. El "Derecho a la Imagen".

Toda persona tiene derecho sobre su imagen, es decir, goza de facultades "para disponer de su apariencia autorizando o no la captación y difusión de la misma" (5). No debe ignorarse la alta significación que reviste la dimensión estética, expresiva de un valor de goce espiritual que constituye un interés jurídicamente protegido.

Dicho interés no se confunde con aquellos que contribuyen a caracterizar la esencia misma del derecho al honor, a la intimidad, o a la identidad personal, ya que los bienes jurídicos de éstos no constituyen el contenido propio y genuino del derecho a la imagen. La reproducción ilegal de un sujeto puede no dañar el honor de la persona reproducida, ni violentar su ámbito privado (6).

También debemos señalar que un mismo comportamiento puede ser idóneo para provocar una misma lesión a la imagen y a la intimidad, o al honor, o a los tres derechos de manera conjunta (7).

La tutela jurídica de la imagen surge de los derechos implícitos que consagra el art. 33 de nuestra Carta Magna -la Constitución ibérica lo contempla expresamente en su art. 18.1- y de las normas supranacionales que ha incorporado aquélla a partir de la reforma de 1994, conforme al art. 75, inc. 22. Descendiendo en la pirámide jurídica, fue la Ley 11.723 de Propiedad Intelectual, que recoge el derecho de preservar aspectos de la vida personal que no se desea revelar al disponer en su art. 31 que: "El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y, muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público" (8).

La evolución de la tecnología ha permitido la utilización de sistemas de grabación de imágenes y sonidos en un sinnúmero de lugares, es así que encontramos videocámaras emplazadas en autopistas para detectar la eventual infracción de normas de tránsito, en los estadios de fútbol a fin de controlar el comportamiento del público en general y de las "barras bravas" en especial, en algunas mesas de entradas de los juzgados, en las entidades bancarias y financieras, prácticamente en todos sus recintos, en infinidad de establecimientos comerciales y/o industriales a fin de supervisar el comportamiento de consumidores y usuarios e incluso de sus propios dependientes y en numerosas puertas de entradas y paliers de casas de departamentos y viviendas residenciales, etc.

La videovigilancia opera como elemento disuasor de la comisión de delitos y como elemento de prueba de la realización de los mismos, de esta forma se incrementa sustancialmente el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas.

Por otra parte, compañias aseguradores han difundido sistemas de detección de vehículos a traves de "microchips" que se instalan en los mismos con una clave identificable y permite la individualización de éstos y su itinerario, incluso a traves de un localizador satelital.

Preocupados por la reciente ola de desapariciones y secuestros de niños, se ha expandido en EE.UU. la comercialización de "localizadores personales", pequeños aparatos con forma de reloj pulsera, de una caja del tipo bíper o de una pastilla electrónica implantable, que se sirven de la tecnología de localización satelital (GPS), que permiten a una tercera persona determinar la ubicación del portador en cualquier momento y con una precisión de veinte metros.

La utilización de estos medios técnicos sofisticados de grabación de imágenes y sonidos que son almacenados en archivos, registros y bancos de datos tienden a obtener un mayor resguardo de las personas y a la conservación y custodia de sus bienes, máxime en la situación de grave inseguridad y extrema desprotección que vive actualmente nuestra sociedad, pero indudablemente las consecuencias de la utilización de estos sistemas de seguridad constituyen un peligro real para los derechos a la intimidad, privacidad, honor, reputación, fama, imagen, etc. de las mismas personas que pretenden resguardar.

III. El "Derecho a la Voz".

La voz -el "segundo rostro" de una persona, un "sustituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin ayuda de la vista"- resulta determinante para configurar "la identidad personal externa de una persona" y al igual que la imagen, conforma un derecho autónomo; de allí su trascendencia y la necesidad de su adecuada tutela (9).

El ámbito del "derecho a la voz" comprende diferentes variables: "a) la de los cantantes; b) la de los oradores, expositores y recitadores de obras poéticas y literarias; c) las conversaciones privadas"(10).

Acertadamente se ha sostenido que "la reproducción de la voz de un sujeto exige, como regla general, su consentimiento. Las salvedades se vinculan con la mediación de intereses generales (culturales o políticos), que sean razonablemente prevalecientes acorde con las circunstancias. En caso alguno, una finalidad económica justifica la utilización de la voz de una persona, al margen de su voluntad" (11).

La Ley de Propiedad Intelectual Nº 11.723 contiene algunas previsiones sobre la materia, especialmente en sus arts. 27 -prohíbe la publicación de los discursos políticos literarios y en general las conferencias sobre temas intelectuales sin autorización expresa-, 36 -contempla que los autores de obras literarias, dramáticas, dramático-musicales y musicales gozan del derecho exclusivo de autorizar la recitación, la representación y la ejecución pública de sus obras y la difusión de las mismas- y 56, que prevé el derecho a compensación económica que tiene un intérprete por la reproducción pública de su actuación y la facultad de oponerse a la divulgación de su interpretación, cuando la reproducción de la misma sea hecha en forma tal que pueda producir grave e injusto perjuicio a sus intereses artísticos. La Ley 11.723 regula la publicación, difusión y comercialización de la producción científica, literaria o artística antes mencionada.

Es sabido que las voces de las personas puede registrarse en banco de datos, tal el caso de las agencias de empleo de actores, cantantes, locutores, etc.(12). También aparecen registrados los sonidos que emiten las personas que protagonizan las imágenes obtenidas a través de los sistemas de grabación a que aludimos al desarrollar el "derecho a la imagen".

A fin de acceder a las voces registradas o exigir su supresión, rectificación, confidencialidad o actualización, sus titulares gozan de la garantía instrumental del hábeas data por cuanto uno de los bienes tutelados por la misma es "el derecho a la voz" y "todas las personas gozan de este derecho fundamental que, por cierto, puede reconocer diferentes umbrales cuantitativos de protección, según la índole de su titular y el mayor o menor interés público comprometido en la registración y difusión de la voz" (13). Consecuentemente, el almacenamiento y ulterior tratamiento del material colectado, se encuentra sujeto a las disposiciones de la ley 25.326.

El tratamiento de las imágenes y voces y la aplicación de los principios generales relativos a la protección de datos personales contenidos en la Ley 25.326.

La regulación legal consagra en su Capítulo II los siguientes principios generales relativos a la protección de los datos personales:

Principio de licitud: deben ser recogidos por medios lícitos.

Principio de fidelidad: obligación de obtener y conservar los datos exactos, completos y actualizados.

Principio de congruencia: deben ser adecuados y pertinentes.

Principio de proporcionalidad: no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido.

Principio de especificación del propósito o la finalidad: no deben ser utilizados para finalidades diferentes o incompatibles con aquellas que motivaron su obtención.

Principio de salvaguarda de la seguridad: el responsable del registro de los datos personales debe adoptar las medidas adecuadas tendientes a proteger la información almacenada.

Principio de consentimiento del titular de los datos: para que sea lícito el tratamiento o procesamiento de la información debe ser expresamente autorizada.

Principio de limitación en el tiempo: conservación de los datos hasta que sean necesarios o alcanzados los fines perseguidos.

Estos principios rigen inexorablemente para todos aquellos sujetos que revisten el carácter de responsables de archivos, registros, bases o bancos de datos o usuarios de datos que lleven a cabo cualquiera de las operaciones y procedimientos definidos como "tratamiento de datos", sólo se hallan excluídos del marco legal los que formen archivos, registros o bancos de datos que sean para uso exclusivamente personal, como surge del art. 24 de la LEY 25.326.

Señalamos asimismo que los sujetos sometidos a dichas disposiciones y cuya actividad no sea la de proveer informes a terceros, se encuentran exentos de la inscripción correspondiente ante la autoridad de aplicación, que estatuye la aludida regulación legal -la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales-, sin perjuicio del pertinente control que ordene la misma. La realidad cotidiana nos demuestra que la casi totalidad de las personas, producto del desarrollo de las tecnologías modernas -y muchas veces sin darse cuenta- tiene registrada su imagen y voz en un archivo, base o bancos de datos, las que amen de recolectarse, conservarse, ordenarse, almacenarse, se encuentran expuestas a su modificación, evaluación, bloqueo, destrucción y cesión a terceros. Entendemos que la captación, reproducción y tratamiento de imágenes y sonidos se encuentra sometida a los principios estatuídos en la regulación legal, y como consecuencia de ello, las mismas deben mantenerse reservadas y confidenciales y ser utilizadas exclusivamente para los fines de su obtención (art. 4 inc. 3).

El tratamiento de imágenes y sonidos no requerirá el consentimiento de sus protagonistas cuando se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado o en virtud de una obligación legal (art. 5 inc. 2 ap. b) Las personas protagonistas de las imágenes y sonidos -objeto del tratamiento- gozan de los derechos de acceso, rectificación, actualización, supresión y confidencialidad de las mismas (art. 16) y los responsables o usuarios de bancos de datos públicos pueden, mediante decisión fundada, denegar la petición en función de la protección de la defensa de la Nación, del orden y la seguridad públicos o de la protección de los derechos e intereses de terceros o se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso vinculadas a la investigación sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del medio ambiente, la investigación de delitos penales y la verifiación de infracciones administrativas (art. 17, incs. 1 y 2).

Debemos destacar que por ante los tribunales de San Juan se ventiló la admisibilidad de la acción de hábeas data en materia de protección de las imágenes contenidas en una filmación, acción que fue rechazada por cuanto "el video continente de los supuestos datos de los accionantes resultaba inentendible, por fallas del sonido e imperceptibles las imágenes y su exhibición a terceras personas en nada afecta a la intimidad de sus protagonistas" (14).

La Directiva Comunitaria 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de los datos personales y a la libre circulación de ellos, en su Considerando 14 establece que "habida cuenta de la importancia que, en el marco de la sociedad de información, reviste el actual desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar, comunicar los datos relativos a las personas físicas constituídos por sonido e imagen, la presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afecten a dichos datos".

En la misma inteligencia, en España el Real Decreto 1332/94 que no obstante el dictado de la Ley Orgánica 15/1999 LOPD mantiene su vigencia, en su art. 1 define los "Datos de carácter personal" a "toda información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo, susceptible de recogida, registro, tratamiento o transmisión concerniente a una persona física identificada o identificable" (15).

Conclusión.

La protección de los datos personales configura una impronta real y jurídica, con características variadas, atendiendo a diversas manifestaciones, que deben ser consideradas especialmente para no frustrar su tutela, por ende, su garantía, el HÁBEAS DATA es un instrumento multidireccional que tiende a resguardar la pluralidad de los derechos que hemos mencionados ut supra (16). La LEY 25.326 pretende lograr un equilibrio entre el derecho de las personas a la protección integral de los datos que le conciernen y la información que necesita la sociedad para un funcionamiento moderno y democrático y útil para resguardar a sus miembros, sus actividades y bienes.

La sabiduría y la mesura de nuestros jueces deberan interpretar sus normas, a fin de que el hábeas data consagrado constitucionalmente y reglamentado legalmente, permita el ejercicio efectivo de los derechos y libertades fundamentales y la salvaguardia del valor supremo que resguarda nuestra Carta Magna: la dignidad humana. Y para ello, los operadores del derecho deberán tener en cuenta las sabias enseñanzas del Maestro BIDART CAMPOS, en el sentido de que "toda garantía constitucional debe ser tán elástica cuanto la realidad de una situación determinada lo demande; y ello a efecto de que rinda su efecto tutelar respecto del derecho que a través de esa misma garantía se pretende. Como en tantas otras cosas, nada de rigideces, estrangulamientos, reduccionismos, ni cosa semejante. Las garantías deben holgarse...hay que buscar con aperturismo y activismo procesal y judicial la mejor vía conducente -en cada caso- para que haya una -o más- garantías a disposición de quien invoca aquel derecho. Si las garantías no sirven para el fin por el cual existen, no sirven para nada. Y esto no es tolerable ni admisible" (17).

En atención a ello y no obstante la omisión incurrida en la LEY 25.326, consideramos que la obtención, almacenamiento, conservación y tratamiento de imágenes y sonidos se encuentra sometida a sus disposiciones y su reglamentación, y en consecuencia, dichas operaciones deben satisfacer los principios generales relativos a la protección de los datos personales y las obligaciones allí impuestas.

En este contexto normativo el HABEAS DATA asume la calidad de una garantía instrumental de raigambre constitucional, con una multiplicidad de perfiles y proyecciones insospechadas, cuyos alcances no terminan de configurarse, por cuanto su desarrollo no sólo se haya coligado al avance de las tecnologías de la información, sino a las nuevas necesidades de una sociedad ansiosa de soluciones rápidas y urgentes.

Notas al pie:

(1) De modo similar, durante tanto tiempo el fenómeno aeronáutico fue relacionado jurídicamente con la navegación. RABINOVICH, Ricardo D., "Acerca del daño al derecho personalísimo sobre el dato personal", ponencia ante el 1er. Congreso Internacional de Daños celebrado en Bs. As. del 5 al 8 de abril de 1989.

(2) Conclusiones del XX Congreso Nacional de Derecho Procesal celeberado en San Martín de los Andes del 5 al 9 de octubre de 1999.

(3) CS. 13.8.98, Suarez Mason, Carlos Guillermo s. homicidio, privación ilegal de la libertad, etc, en E.D. 179-354. Dicha postura es ulteriormente ratificada por el lúcido magistrado en el caso "Urteaga", C.S. 15.10.98, Urteaga, Facundo Raúl c. Estado Nacional - Estado Mayor Conjunto de las FF.AA. s. amparo ley 16.986, en E.D. 182-1198 y en "Matimport SA.", CS. 9.3.99, Matimport S.A. s. medida precautoria, en E.D 182-1303..

(4) TConstitucional, España, pleno, 30.11.2000 Defensor del Pueblo s/ recurso de inconstitucionalidad, en L.L., Suplemento de Derecho Constitucional 15.6.2001, pág. 60.

(5) FERREIRA RUBIO, Delia M., "El derecho a la intimidad", Universidad, Bs. As., 1982, pág. 115.

(6) Cabe destacar que durante mucho tiempo "el derecho a la imagen" fue confundido o tratado como un aspecto o cariz de otros derechos personalísimos como el honor o la intimidad, sin alcanzar la autonomía que se le reconoce en el derecho moderno. La autonomía del derecho a la imagen ha sido reconocida por nuestros tribunales y en tal sentido se ha sostenido: "Dado que la mera captación, reproducción o publicidad de la imagen constituye un atentado al derecho a su protección, no es necesario demostrar que como consecuencia de dicho atentado se ha afectado la privacidad, el honor o la reputación del sujeto. El derecho a la imagen es autónomo del derecho al honor o al decoro". CNCiv., sala D, 30.11.93, L.L. 1994-D-147.

(7) Conf. PIZARRO, Ramón D.,"Responsabilidad civil de los medios de comunicación", Hammurabi, 2da. ed., Bs. As. 1999, pág. 340.

(8) Se ha criticado este dispositivo, sosteniéndose que la regulación del derecho a la propia imagen resulta deficiente, por cuanto se limita a prohibir la comercialización del retrato fotográfico de una persona sin su autorización o, en caso de fallecimiento de ciertos herederos forzosos, cuando el soporte material sobre el que se difunde la imagen puede ser sensiblemente más amplio al existir otras técnicas de reproducción tales como filmes, videos, dibujos, pinturas, esculturas, impresos, etc. PIZARRO, Ramón D., obra citada, pág. 341.

(9) PIZARRO, Ramón D., obra citada, pág. 347.

(10) VALENCIA SEA, Arturo, "Los derechos de la personalidad (o derechos personalísimos) en el nuevo Código Civil del Perú de 1984", en "El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano", Cultural Cuzco, Lima, 1986, pág. 223. (11) ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde M., "Resarcimiento de daños", t. 2d, "Daños a las personas" (Integridad espiritual y social), Hammurabi, Bs. As., 1996, pág. 205.

(12) GELLI, María A., "Intereses, conflictos y obligaciones en el hábeas data", en E.D. 184-1088.

(13) PIZARRO, Ramón D., obra citada, pág. 348.

(14) Los accionantes articularon la pertinente demanda tendiente a que se remitiera al Juzgado interviniente un videocassette en el cual los mismos aparecían en una reunión con miembros de una empresa y el presidente de la Cooperativa demandada "conversando" acerca de la posibilidad de un juicio contra aquélla y solicitaron la supresión y/o la confidencialidad de lo que en la entrevista se hubiere discutido y hubiera quedado grabado en dicha filmación, la que se habría logrado en forma subrepticia y sin el consentimiento de los accionantes. Alegaron como fundamento de la petición articulada, que el aludido videocassette sería utilizado -según comentarios- con la finalidad de desprestigiarlos y sostuvieron que ante el desconocimiento del verdadero fin y del contenido de dicha filmación, se hallaba afectada su vida privada. CCM, San Juan, 30.6.97, Miranda, Rubén A. y otros c. Gualcamayo Coop. y otros s. hábeas data, L. L. Cuyo, Voces Jurídicas 1998-419 (15) La Ley Orgánica 4/1997 LOVI regula la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en lugares públicos prescribiendo en su art. 9.2 que "toda persona interesada podrá ejercer los derechos de acceso y cancelación de las grabaciones en que razonablemente considere que figura. No obstante, el ejercicio de estos derechos podrá ser denegado por quien custodie las imágenes y sonidos, en función de los peligros que pudieran derivarse para la defensa del Estado, la seguridad pública, la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando"; y el art. 6.5 impone la prohibición de "tomar imágenes ni sonidos del interior de la vivienda, ni de los vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial" (16) MASCIOTRA, Mario, "El hábeas data. La garantía polifuncional", Librería Ed. Platense, 2003, pág. 163 (17) BIDART CAMPOS, Germán J. "¿Hábeas data, o qué? ¿Derecho a la "verdad", o qué?, en L.L. 1999-A-212.