Dictamen 158/2015 - Tomo: 294, Página: 27

Expte. PTN N.° S04:0051741/14 N.° original 749/14 MINISTERIO DE SEGURIDAD BUENOS AIRES, 02 JUL 2015 SEÑOR SUBSECRETARIO DE ASUNTOS JURÍDICOS DEL MINISTERIO DE SEGURIDAD:

Se consulta a esta Procuración del Tesoro de la Nación con relación al recurso interpuesto por la señora Alicia Graciela Santos de Fernández, viuda del Cabo (R) Santiago Aníbal Fernández de la Policía Federal Argentina (en adelante PFA), contra la Resolución del Jefe de la Policía Federal Argentina del 10 de abril de 2013 que calificó el fallecimiento del Cabo (R) Fernández como ocurrido Desvinculado del Servicio (v. fs. 103 y 105). - I - ANTECEDENTES DE LA CONSULTA 1. Según surge de las presentes actuaciones el Cabo (R) Santiago Aníbal Fernández falleció el 26 de junio de 1998 como consecuencia de las heridas de bala recibidas cuando se produjo un robo en el lugar en el que se encontraba custodiando un camión de caudales de una empresa de transporte de caudales para la cual trabajaba (v. fs. 1 y 96 entre otras). 2. A fojas 2/3 la señora Santos de Fernández interpuso un pronto despacho con relación a una presentación efectuada anteriormente -que no ha sido agregada a las presentes actuaciones- en la que había solicitado los beneficios previstos en las Leyes N.° 16.443 (B.O. 26-2-62) y N.° 20.774 (B.O. 16-10-74).

3. A fojas 4, obra la intervención de la División Despacho de la Superintendencia de Personal, Instrucción y Derechos Humanos de la PFA, de cuyo texto se infiere que la referida presentación, no agregada a estas actuaciones, fue interpuesta por la peticionaria el 30 de octubre de 2008 y recibida por esa División el 19 de octubre de 2008.

3.1. En esa oportunidad, la División Asuntos Administrativos de la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la PFA, en su asesoramiento de fojas 8/9 señaló que la reclamante había expresado que:

a) Su esposo el Cabo Santiago Aníbal Fernández había fallecido el 26 de junio de 1998, por un paro cardiorespiratorio traumático motivado por herida de bala producto del tiroteo y virtual fusilamiento, a raíz de un robo ocasionado a un camión de caudales en la localidad de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires.

b) Solicitaba que la muerte de su esposo fuera considerada como ocurrida en y por acto de servicio por cuanto aun retirado de la fuerza policial mantenía el estado policial y que su muerte se debió a su condición de policía.

c) En consecuencia, correspondía que se reajustara su beneficio de pensión en virtud de las Leyes N.° 16.443 y N.° 20.774.

3.2. Ante tal requerimiento esa Dirección General de Asuntos Jurídicos de la PFA dijo que de los registros existentes en esa División no había constancias de que la causa del fallecimiento del causante guardara relación con el servicio y por ello opinaba que correspondía rechazar lo solicitado.

4. Por disposición del Jefe de la Policía Federal Argentina, la Secretaría de Control Legal y Técnico, solicitó a la Superintendencia de Personal, Instrucción y Derechos Humanos que citara a la señora Santos de Fernández a fin de acreditar la ocurrencia de los hechos aludidos en autos mediante prueba instrumental contemporánea a esos hechos con el propósito de evaluar si correspondía o no la instrucción de un sumario administrativo para encuadrar el fallecimiento del causante (v. fs. 10).

5. Una vez notificada de ese requerimiento, la señora Santos de Fernández entregó a la División Retiros y Jubilaciones de la PFA copias certificadas de las actuaciones judiciales originadas a raíz del hecho en el cual se produjo el deceso de su esposo, que tramitaba por ante la Sala Primera de la Excelentísima Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, en la causa registrada por ese Tribunal con el N.° 27.720, caratulada Vallejos, Carlos Eusebio y otros s/ Homicidio en Ocasión de Robo, que se agregaron a fojas 13/43 (v. fs. 11 y 12).

De la lectura de esa documentación surge que Carlos Eusebio Vallejos fue condenado a la pena de 24 años de prisión, accesorias legales y costas por resultar autor penalmente responsable de los delitos de tenencia ilegal de armas de guerra y triple homicidio en ocasión de robo (en relación con la muerte de los tres custodios entre ellos el Cabo (R) Fernández).

6. A fojas 45, la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la PFA, luego de analizar el caso consideró que correspondía ordenar la instrucción de actuaciones administrativas tendientes a calificar el fallecimiento del Cabo (R) Santiago Aníbal Fernández, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 698 del Decreto N.° 1866/83 (B.O. 11-8-83) que aprobó la Reglamentación de la Ley para el personal de la Policía Federal Argentina N.° 21.965 (B.O. 2-4-79).

7. El Jefe de la Policía Federal Argentina mediante la resolución del 26 de octubre de 2011 dispuso dar intervención a la División Juzgamiento de Personal Retirado a fin de encuadrar reglamentariamente el fallecimiento del Cabo Santiago Aníbal Fernández (v. fs. 47). Medida que se ejecutó a fojas 48.

7.1. A efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto, la Jefa de esa División asumió la instrucción del Sumario Administrativo N.° 134-18-000.057/2011, caratulado "Encuadrar Fallecimiento", en el que resultaba parte el cabo fallecido (v. fs. 55).

7.2. El Acta de Constitución del Consejo de Disciplina encargado de encuadrar el referido fallecimiento se encuentra agregada a fojas 1.

8. En el marco de la aludida instrucción sumarial se realizaron las siguientes diligencias:

a) Inspección ocular del lugar donde fue ultimado el que fuera en vida el Cabo (R) Fernández junto a las copias de las fotografías de ese lugar (v. fs. 49 y 52/54).

b) Declaración de un testigo policial y de la esposa del causante, señora Santos de Fernández, como testigo civil, quien además acompañó copias certificadas de la instrucción del sumario judicial correspondientes a la referida causa Vallejos, Carlos Eusebio y otros s/ homicidio en ocasión de robo (v. fs. 50/51, 57, 58 y 59/79).

c) Nómina de sus derechohabientes proporcionada por la División Retiros y Jubilaciones (v. fs. 82). 9. Concluidas las diligencias dispuestas, la Instrucción, a cargo de la División Juzgamiento del Personal Retirado, resolvió CONSIDERAR EL FALLECIMIENTO DEL CABO (R.O.) R.P. 169.470 (DNI 13.477.725), Santiago Aníbal FERNÁNDEZ, como "DESVINCULADO DEL SERVICIO", acorde a lo normado en el artículo 696°, inciso d) del Decreto 1866/83, coincidiendo con lo opinado oportunamente por la División de Asuntos Administrativos de la Dirección General de Asuntos Jurídicos, en el asesoramiento del 26 de febrero de 2010, que obra a fojas 8/9 (v. fs. 84/85).

10. A fojas 87, en la Nota del 9 de abril de 2012, la División Asuntos Disciplinarios de la misma Dirección General de Asuntos Jurídicos consideró que antes de emitir su opinión, correspondía que el funcionario que había ordenado la instrucción sumarial solicitara las siguientes medidas:

a) Recibir declaración testimonial del Oficial Subinspector de la Policía de la Provincia de Buenos Aires Gustavo Luis Grilli, quien ya había declarado en sede judicial (v. fs. 65/67) por haber observado todo lo ocurrido, a efectos de que manifestara si el Cabo (R) Fernández había repelido con su arma la agresión de los malvivientes que le produjeron su fallecimiento.

b) Adjuntar copia del certificado de defunción del causante.

c) Solicitar a la Empresa Juncadella si el custodio, el portavalores y el conductor del camión de valores, portaban armas. En caso afirmativo informar cuál de esas armas había sido usada por el Cabo (R) Fernández y si había efectuado algún disparo con ella.

d) Adjuntar copias completas de las actuaciones judiciales motivadas por el homicidio del Cabo (R) Fernández.

e) Si una vez cumplidas las medidas precedentes el Instructor y el Funcionario que ordenó la Instrucción variaran la opinión vertida, correspondía que emitieran un nuevo asesoramiento, conforme a lo previsto en el artículo N.° 708 in fine del Decreto N.° 1866/83 que dice que El sumario (.) deberá ser concluido y elevado a la Dirección General de Asuntos Jurídicos con la opinión del oficial instructor y del superior que lo hubiera dispuesto.

11. A efectos de dar cumplimiento a lo precedentemente solicitado, la Instrucción Sumarial efectuó las diligencias pertinentes que se encuentran agregadas a fojas 90/92 y 94.

En su informe de fojas 97/98, la referida Instrucción indicó que a raíz de las cinco medidas previas solicitadas y luego de efectuar un exhaustivo análisis de los elementos probatorios reunidos contaba con indicadores suficientes y precisos para encuadrar debidamente el fallecimiento del Cabo (R) Fernández.

Con relación a las mencionadas medidas previas que le fueron requeridas señaló que:

a) La primera medida, referida a la necesidad de recibir declaración testimonial de unos de los testigos del hecho -el Oficial Subinspector de la Policía de la Provincia de Buenos Aires Gustavo Luis Grilli- la consideraba innecesaria teniendo en cuenta que habían pasado 12 años de sucedido el hecho y que el testimonio vertido por ese mismo Oficial, a fojas 65/67, en la seccional preventora al día siguiente del hecho, dentro del marco judicial de la causa iniciada por la muerte del causante, había sido lo suficientemente concreta y precisa. Para ello transcribió parcialmente una síntesis de esa declaración.

b) La segunda medida se cumplió con la incorporación de una fotocopia de la partida de defunción del Cabo (R) Fernández entregada por su viuda (v. fs. 95/96).

c) La tercera medida se formalizó con el informe de la empresa Prosegur (ex Transportadora de Caudales Juncadella S.A.) en el que se manifestó que el señor Santiago Aníbal Fernández a la fecha de su fallecimiento estaba incluido en la nómina de su personal y que se desempeñaba como chofer de las unidades blindadas de transporte de caudales portando dos armas asignadas por esa empresa.

Advirtió que esa medida se ejecutó en forma incompleta por cuanto esa Instrucción consideró irrelevante el hecho de que el Cabo Fernández haya o no repelido la agresión.

d) La cuarta medida, referida a adjuntar copias completas de la causa judicial, consideró que de efectuarla se dilataría innecesariamente el curso de esa investigación, en virtud de que tanto el Cabo Fernández como sus dos compañeros, resultaron damnificados en el sangriento robo de caudales, no recayendo sobre ellos reproche judicial alguno respecto a su accionar.

Asimismo consideró suficientes las piezas agregadas al sumario administrativo para el encuadre solicitado por cuanto se contaba con la sentencia, con los alegatos de los autores del hecho y con las declaraciones de los testigos.

e) En cuanto a la quinta medida ratificaba la opinión de la anterior Jefa de División Juzgamiento del Personal Retirado, por considerar que el fallecimiento del Cabo (R) Fernández debía ser calificado desvinculado del servicio.

12. En una nueva intervención, la División Asuntos Disciplinarios de la Dirección General de Asuntos Jurídicos dijo que luego de analizar los elementos obrantes en las actuaciones consideraba que correspondería calificar como ocurrido desvinculado del servicio, de acuerdo con el artículo 696, inciso d) del Decreto N.° 1866/83, el fallecimiento del Cabo (R) Santiago Aníbal Fernández (v. fs. 102).

13. Mediante la Resolución del Jefe de la Policía Federal Argentina del 10 de abril de 2013, que compartió la postura de la precitada Dirección General, se resolvió por su . ARTÍCULO 1°) Calificar como ocurrido "DESVINCULADO DEL SERVICIO", artículo 696, inciso d) del Decreto 1866/83, el fallecimiento del Cabo (R.O.) R.P. 169.470 (D.N.I. 13.477.725) Santiago Aníbal FERNÁNDEZ. y por el . ARTÍCULO 2°) En orden a la responsabilidad emergente del hecho y conforme al artículo 667, inciso f) del Decreto 1866/83, "a prima facie" cabe atribuir la misma a los terceros responsables que oportunamente serán identificados (fs. 103).

14. Notificada de esa resolución (v. fs. 104), la esposa del causante solicitó que se reviera esa medida y se calificara el fallecimiento de su esposo como ocurrido en y por acto de servicio y se elevaran las actuaciones al Ministerio de Seguridad (v. fs. 105).

15. Requerida nuevamente su opinión, la citada División de Asuntos Disciplinarios de la Dirección General de Asuntos Jurídicos consideró que no correspondía hacer lugar a la presentación de la señora Santos por no resultar idónea para conmover lo decidido, al no haber aportado elementos de juicio distintos a los ya existentes al dictado de la resolución en crisis, ni haber denunciado irregularidad alguna en el acto administrativo atacado (v. fs. 108).

Agregó que de rechazarse la petición interpuesta correspondería elevar las actuaciones al ámbito ministerial, . acorde a lo normado en el artículo 30 de la Ley 19.549 (B.O. 27-4-72) y en el artículo 88 del Decreto 1759/72 T.O. 1991 (B.O. 24-9-91).

16. Por Resolución del 12 de agosto de 2014, el Jefe de la Policía Federal Argentina resolvió rechazar la presentación efectuada por la señora Alicia Graciela Santos y elevar las actuaciones al Ministerio de Seguridad (v. fs. 110).

17. Elevadas las actuaciones al Ministerio de Seguridad el 14 de agosto de 2014, la peticionaria tomó vista de los presentes obrados (v. fs. 111/115).

18. A fojas 116/118, la Dirección de Asuntos Legales y Judiciales del Ministerio de Seguridad, en criterio compartido con la Subsecretaría de Asuntos Jurídicos de ese Ministerio, luego de relatar los antecedentes del caso planteado señaló que:

a) La presentación agregada a fojas 105 debía ser considerada como un recurso jerárquico debido a que en ella la señora Santos había impugnado concretamente el acto administrativo emitido por el Jefe de la Policía Federal Argentina y solicitado su revisión por el titular de ese Ministerio de Seguridad.

b) Por aplicación de lo dictaminado por esta Procuración del Tesoro en su asesoramiento registrado en Dictámenes 231:176, referido a un caso similar al expuesto en estas actuaciones y, atento a que el causante era también un agente retirado y que había actuado con el propósito de reprimir el delito, estimaba que correspondía aceptar el recurso jerárquico intentado y . considerar que el fallecimiento del esposo de la recurrente ocurrió "en y por acto del servicio", en los términos del artículo 696 inciso a) del Decreto N.° 1866/83.

c) Ante la divergencia de criterios expuestos por esa Dirección y por la Policía Federal Argentina a fojas 8/9 y 102, correspondía requerir la opinión de este Organismo Asesor.

19. A fojas 119, la recurrente tomó vista de las presentes actuaciones.

- II - ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA 1. Desde el punto de vista formal considero, en coincidencia con la opinión expuesta por la Dirección de Asuntos Legales y Judiciales de ese Ministerio, que la presentación de la señora Santos debe ser considerada como un recurso jerárquico (v. fs. 105).

2. Es preciso recordar previamente que esta Casa ha sostenido en forma reiterada que al emitir sus dictámenes lo hace sobre casos concretos, teniendo en cuenta para ello todos sus antecedentes y las características de cada situación particular, las que al no ser siempre previsibles, pueden determinar variantes en las soluciones jurídicas a adoptar (v. Dictámenes 196:89, 218:222, 256:415, 260:329 y 281:119 entre otros).

Esta aclaración se efectúa por cuanto los hechos sobre los que versa el dictamen publicado en la Revista N.° 25 de Enero-Junio de 1996, en la página 208 (registrado en Dictámenes 217:111), citado como antecedente por la División de Asuntos Disciplinarios, a fojas 102, para fundamentar su opinión, difieren del caso de autos.

El citado asesoramiento estaba relacionado con un agente de la Policía Federal en situación de actividad, que falleció mientras trabajaba para terceros sin autorización de sus superiores. Por su parte, en el caso que nos ocupa se refiere a un agente en situación de retiro de esa Fuerza Policial que no precisaba la autorización de sus superiores para trabajar en la empresa de transporte de caudales.

En efecto, el artículo 9.° inciso e), de la Ley N.° 21.965 dispone que el personal en situación de actividad no puede aceptar ni desempeñar . cargos, funciones o empleos ajenos a la actividad policial, sin autorización expresa y previa de la autoridad competente.

Mientras que el personal en situación de retiro no requiere la citada autorización, toda vez que el artículo ll, que trata sobre ese personal retirado, en el inciso f), de la misma ley establece que Puede ocupar cargos públicos y desempeñar funciones privadas compatibles con el decoro y jerarquía policial, según lo prescriba esta ley y su Reglamentación.

Marcada la diferencia entre ambos casos -el de autos y el de Dictámenes 217:111-, conviene destacar que el estado policial lo poseen tanto los agentes en actividad como los que se encuentran en situación de retiro. Ello en virtud de que el artículo 3.° de la ley en cita dice El estado policial es la situación jurídica resultante del conjunto de deberes, obligaciones y derechos que las leyes, decretos y reglamentos establecen para el personal en actividad o retiro.

En su artículo 5.° agrega que La situación de "retiro" es aquella en la cual el personal proveniente del cuadro permanente, manteniendo su grado y el estado policial, cesa en el cumplimiento de sus funciones.

Prueba de ello es que el personal retirado Debe concurrir al mantenimiento del orden público, la seguridad y la prevención y represión del delito. Los actos cumplidos en virtud de este deber legal serán considerados para todos sus efectos como ejercidos por personal en actividad, según reza el artículo 11 inc. e) de esa Ley Policial.

En consecuencia, teniendo en consideración el marco legal descripto, el Cabo (R) Fernández, que se encontraba trabajando para una empresa privada en el momento de su fallecimiento, lo estaba realizando conforme a la ley para el personal policial en virtud de las disposiciones precedentemente transcriptas, toda vez que siendo un agente retirado podía trabajar sin autorización previa de sus superiores y, asimismo, es de destacar que su actuación en el hecho, que concluyó con su fallecimiento, fue con el evidente propósito de reprimir el delito.

En razón de lo expresado, estimo que hubiese correspondido considerar su muerte como ocurrida en y por acto del servicio.

Ello resulta de la aplicación directa del artículo 696, inciso a), de la Reglamentación aprobada por el Decreto N.° 1866/83 califica al hecho ocurrido en y por acto del servicio . cuando sea la consecuencia directa e inmediata del ejercicio de la función policial, como un riesgo específico y exclusivo de la misma, o con motivo de su condición de policía, aunque no estuviese cumpliendo servicio o actos relativos a sus funciones (el resaltado es propio).

3. Como antecedentes del caso, cabe mencionar la opinión vertida en algunas actuaciones que han venido en consulta a esta Procuración del Tesoro y que estuvieron relacionadas con hechos similares al de autos.

a) En efecto, en Dictámenes 208:178 se analizó el caso de un Suboficial retirado de la Policía Federal que había fallecido al evitar un asalto en una agencia de turismo en la que efectuaba vigilancia por cuenta de terceros.

La Policía Federal consideró el caso como ocurrido en y por acto del servicio aplicando el beneficio de la Ley N.° 16.443 que otorga el grado inmediato superior a quien se incapacite o muera por un hecho así calificado y consultó a este Organismo Asesor acerca de la aplicación de las Leyes N.° 16.443 y N.° 20.774 al personal retirado.

Cabe recordar que la Ley N.° 20.774 -derogada oportunamente y puesta nuevamente en vigencia por su similar N.° 23.799 (B.O. 20-9-90)-, promueve a dos grados jerárquicos más, en situación de retiro, a quien se incapacite o muera en y por acto del servicio o se haya acogido previamente a la Ley N.° 16.443.

Esta Casa, en ese asesoramiento, señaló que habiéndose encuadrado oportunamente el fallecimiento del causante en los términos de la Ley N.° 16.443 -ello a través de los procedimientos legalmente reglados- no cabía reexaminar tal encuadre y, por consiguiente, consideró también aplicable el beneficio acordado por la nuevamente vigente Ley N.° 20.774.

b) Así también, en Dictámenes 137:61, la cónyuge supérstite de un oficial retirado solicitó la aplicación de los beneficios de la Ley N.° 20.774.

El citado oficial retirado había fallecido al identificarse como miembro de la Policía Federal, cuando unos delincuentes ingresaron a su casa.

En ese caso la PFA consideró también el hecho como ocurrido en y por acto del servicio.

Esta Procuración del Tesoro entendió que, en virtud de que conserva el estado policial, el personal en situación de retiro está sujeto a todos los deberes y goza de todos los derechos del personal policial en actividad, con las limitaciones, establecidas en su Ley Orgánica. Por ello consideró que ese oficial había muerto como consecuencia directa e inmediata del ejercicio de funciones policiales y del deber que su estado policial le imponía.

Asimismo agregó que, el hecho de que ese oficial hubiera actuado en defensa de su propia vida y patrimonio, como así también de los terceros asistentes a su casa, no obstaba a la calificación de acontecido en y por acto del servicio, por lo que resultaba de aplicación al caso las Leyes N.° 16.443 y N.° 20.774.

3.1. Asimismo en el ámbito judicial merecen citarse los siguientes casos:

a) La sentencia de la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal del 22 de abril de 1997, en los autos Janeiro de Giorgi, Graciela c/ Policía Federal Argentina y otro s/ retiro militar y Fuerzas de Seguridad.

Sucintamente, en ese caso ocurrido en 1992, el Cabo Giorgi se encontraba en situación de actividad y al realizar tareas extrapoliciales en una empresa privada como custodio de valores, sin autorización de sus superiores, resultó víctima de un asalto y falleció a consecuencia de las heridas allí recibidas.

El Jefe de la Policía Federal, en esa oportunidad, consideró a ese fallecimiento como desvinculado del servicio.

En su sentencia, la referida Sala I resolvió que debía considerarse el fallecimiento del causante como ocurrido en y por acto del servicio, en los límites de las previsiones del artículo 696 inciso a) del Decreto N.° 1866/83, por cuanto su condición de policía incidió en el desencadenamiento de los hechos que culminaron con su muerte.

En sus fundamentos sostuvo que . en la ocasión determinante de su muerte se produjo una confluencia del desarrollo de su actividad particular con los deberes propios del policía.

b) La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos 335:608, en los autos caratulados Leguizamón Heriberta c/ EN-M° Interior-Resol 970/07-PFA-DTO 1441/04 s/ personal militar y civil de las FFAA y de SEG, que trató acerca de un agente que falleció mientras intentaba evitar que unos sujetos perpetrasen un ilícito, consideró que esa conducta encuadraba en la prevención y represión de una acción delictiva que revelaba el cumplimiento de los deberes esenciales del policía.

4. Cabe entonces colegir que, tanto de los antecedentes precedentemente mencionados como de los del caso que nos ocupa, la condición de Policía y el ejercicio del estado policial constituyeron un hecho determinante para que los agentes involucrados perdieran la vida, más allá de su situación de revista y del lugar donde se hallaban cumpliendo o no tareas propias del servicio.

- III - CONCLUSIÓN Por todo lo expuesto, opino que corresponde hacer lugar al recurso jerárquico interpuesto por la señora Alicia Graciela Santos contra la Resolución del Jefe de la Policía Federal Argentina del 10 de abril de 2013 que calificó el fallecimiento del Cabo (R) Fernández como ocurrido Desvinculado del Servicio.

En tal sentido, de compartir mi criterio, corresponderá que la muerte del Cabo (R) Santiago Aníbal Fernández sea considerada ocurrida en y por acto del servicio, en virtud de lo previsto en el artículo 696, inciso a) del Decreto N.° 1866/83, acordando, a su vez, los beneficios previstos en las Leyes N.° 16.443 y N.° 20.774, con la debida corrección en el haber previsional de la peticionaria.

ANGELINA M. E. ABBONA PROCURADORA DEL TESORO DE LA NACION DICTAMEN N.° 158