Actualidad del artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo

Ley de contrato de trabajo, contrato de trabajo, despido, despido sin justa causa, indemnización por despido, tope indemnizatorio

I) Introducción:

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional, incorporado por la reforma del año 1957, garantiza la "protección contra el despido arbitrario".El trabajador ante el daño que le ocasiona la pérdida de su empleo -sostén de su calidad de vida- obtiene una respuesta favorable del ordenamiento jurídico. La norma constitucional no estableció la forma de protección contra el despido arbitrario por lo que dejó en manos del legislador el mecanismo para hacerlo. Existen diversos mecanismos de protección como pueden ser el de la estabilidad absoluta, estabilidad relativa -propia e impropia-, fondo de desempleo, propuestas de despido y otros. Como lo desarrollé en otro trabajo publicado en esta página (1) el sistema tradicional optado por el legislador y consagrado en la Ley de Contrato de Trabajo fue el sistema de "estabilidad relativa impropia"(2), esto es, el empleador tiene facultad para despedir al trabajador pero si el despido es arbitrario o injustificado debe pagar a cambio una indemnización. Esta indemnización no es discrecional de las partes o de un juez sino que es "tarifada". Esto significa que el propio legislador estableció los parámetros que deben tenerse en cuenta para fijar la indemnización y quitó toda discrecionalidad para la fijación de la misma. La primera característica que presenta el sistema es que a priori se puede calcular el costo de un despido arbitrario. La critica que merece es que se abstrae de los perjuicios concretos, ya que no busca determinar el daño y resarcirlo conforme al sistema de daños previstos en nuestro ordenamiento legal (artículos 506, 511, 1072 y 1109 del Código Civil) sino que funciona como un "costo laboral" más. El empleador que despide en forma arbitraria o injusta debe pagar la indemnización al trabajador aunque no haya ocasionado daño concreto y el trabajador tampoco puede pedir una indemnización mayor a la fijada por ley, aunque haya sufrido un perjuicio aún mayor. En casos muy aislados el sistema admite excepciones, en general, cuando existe un daño adicional que merece una reparación autónoma.- II) Base salarial del artículo 245 de la LCT.- El artículo 245 de la LCT es la norma base que regula la indemnización por despido arbitrario y lo hace en función de dos elementos: el salario y la antigüedad del trabajador en el empleo.

La citada norma fija "una indemnización equivalente a (1) un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de (3) tres meses" (3). Si el trabajador excedió los tres meses de trabajo, luego de un año, ya debe computarse como un período más (Ej. trabajó 2 años 3 meses y 1 día, deben computarse 3 períodos). Si el trabajador no alcanzó a prestar servicios más de tres meses, en principio, no tiene derecho a percibir indemnización porque rige el "período de prueba" previsto en el artículo 92 bis de la LCT donde cualquiera de las partes puede rescindir el contrato de trabajo sin causa alguna (4).Sin embargo, la citada norma admite situaciones en que cabe presumir la renuncia al período de prueba, o sanciona la conducta abusiva del empleador, o existen supuestos que la jurisprudencia ha considerado que no rige el período de prueba (Ej. trabajadora que se encuentra en situación del artículo 182 de la LCT), en todos estos casos el empleador deberá abonar la indemnización legal pese a que el contrato de trabajo no ha superado los tres meses. En los casos de contratos de trabajo a plazo fijo no rige la indemnización del artículo 245 de la LCT ya que la fijación de la indemnización por resolución ante tempus del contrato es fijada prudencialmente por los jueces (artículo 95 de la LCT).- La norma establece que debe tomarse "...la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si este fuere menor...". En principio, cabe aclarar que la ley 25.877 modificó el vocablo "percibida" por "devengada", esto significa que debe computarse el salario que pertenece al trabajador (porque prestó servicios y ya lo ganó) aunque materialmente no lo haya percibido efectivamente -ya sea porque no se lo pagaron, porque no fue a cobrarlo, porque el despido se produjo antes de la fecha de cobro u otra causa-, es decir, más allá de su percepción efectiva se encuentra incorporado a su patrimonio al menos como crédito. La "remuneración" es la contraprestación que percibe el trabajador como consecuencia de las tareas o servicios prestados (artículo 103 de la LCT). No debe confundirse con los beneficios sociales previstos en el artículo 103 bis de la LCT -que pueden ser dinerarios- cuya naturaleza no responde estrictamente a la tarea cumplida por el trabajador sino que se vinculan con el mejoramiento de la calidad de vida del dependiente y de su familia, como pueden ser los servicios de comedor, vales alimentarios, la ropa de trabajo, el pago de la guardería o jardín de infantes del hijo, viáticos etc. Asimismo, quedan excluidas dentro del de este concepto las gratificaciones que por su naturaleza -liberalidad del empleador- puede ser dejadas sin efecto cuando aquél así lo disponga. La incorporación de los aumentos salariales dispuestos por el Poder Ejecutivo Nacional a partir del año 2002 son discutibles, aunque consideramos que deben incluirse en la base salarial (5). Asimismo, el artículo 245 LCT habla de la remuneración "mensual", esto es, la que se percibe o devenga todos los meses. Quedan excluidos los conceptos que no se pagan mensualmente como son los premios u otros conceptos de pago anual, semestral, trimestral etc. El Sueldo Anual Complementario (SAC) pagadero los 30 de junio y 31 de diciembre de cada año también quedan excluidos del cálculo (artículo 122 LCT) (6). Sin embargo, nada obsta su inclusión cuando las partes convienen que el SAC se pague proporcionalmente cada mes. La norma alude a la remuneración "normal y habitual". La habitualidad esta referida a los conceptos que se pagaron con bastante frecuencia durante el último año -8 a 12 meses- o el tiempo de prestación de servicios si es menor (horas extras, premios por asistencia o puntualidad, viáticos sin rendición de cuentas, futuros aumentos, falla de caja, etc.). La normalidad para algunos autores responde a un concepto cuantitativo y por ello excluyen la posibilidad de tomar un monto salarial cuantitativo extraordinario (por ej. si todos los meses el trabajador gana en promedio $ 200.- de comisión por venta y un mes ganó la suma de $ 3.000.- porque vendió mucho, no podría tomarse ese salario porque el valor es anormal o extraordinario). Ello llevó a que en los supuestos de remuneraciones variables (y discordantes) algunos jueces promediaran los importes a fin de obtener el "salario variable normal". Esta práctica quedó sin efecto a raíz del plenario Nº 298 de la CNAT del 5.10.2000 "Brandi Roberto Antonio c/ Lotería Nacional s/ despido", obligatorio para los jueces del fuero en virtud de lo prescripto por el artículo 303 del CPCCN, que fijó la siguiente doctrina "para el cálculo de las indemnizaciones por despido no deben ser promediadas las remuneraciones variables mensuales, normales y habituales". De allí que en caso de remuneraciones variables debería tomarse la mejor remuneración, salvo que el interprete considere que cuantitativamente esta no es "normal", sino extraordinaria, y queda excluida del parámetro del artículo 245 de la LCT.

III) Tope legal convencional del artículo 245 de la LCT:

Sin embargo, como señalamos anteriormente la "tarifación" de la indemnización -que se abstrae de los daños reales del despido- tiene varias manifestaciones, entre ellas, el tope legal. La remuneración tomada para el cálculo del artículo 245 LCT no puede exceder "el equivalente a tres veces del importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad" (7). La misma norma dispone que en caso que al trabajador no se le aplique convenio alguno se tomará como tope legal el convenio de actividad que se aplica al establecimiento -lugar donde presta servicios el trabajador- o el más favorable en caso de que se aplique más de un convenio en el lugar. Para los trabajadores con remuneraciones variables o a comisión se le aplica el tope más conveniente, comparando al que pertenecen o al aplicable en el establecimiento o empresa donde prestan servicios. La publicación de estos topes y de las escalas salariales están a cargo del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos de la Nación, por lo cuál las partes no están habilitadas para fijar los promedios correspondientes. En caso que el Ministerio omita hacerlo, consideramos que esa circunstancia es inoponible al trabajador y deberá abonarse la indemnización sin tope legal en tanto no existe una norma jurídica que así lo establezca. Por otro lado, el tope legal funciona como una medida de defensa del empleador y por ello puede dispensar su aplicación y abonar la indemnización en base a un salario liberado del tope. Es importante destacar que para la aplicación de un convenio colectivo, y su tope, se requiere que las partes lo hayan individualizado (artículo 8º de la LCT) y en caso de que no lo hagan no podría aplicarse convenio alguno ya que tampoco puede aplicarse otro convenio por analogía (artículo 16 de la LCT) (8). Tampoco corresponde fijar tope para los trabajadores que se desempeñan en establecimientos donde no se aplica convenio colectivo alguno .- Existen situaciones donde la aplicación del tope legal puede tornar ilusoria la indemnización prevista en el artículo 245 de la LCT, en supuestos donde existe un desfasaje entre la remuneración del trabajador y el tope legal que debe aplicarse. Supongamos que un trabajador trabajó 10 años en la empresa y su mejor remuneración fue de $ 10.000, en principio debería cobrar $ 100.000 de indemnización por antigüedad (artículo 245 LCT). Pero si le toca la aplicación de un tope legal fijado en $ 3.000 su indemnización se reduciría un 70% porque debería cobrar sólo $ 30.000.- ($ 3.000 x 10 años); lo que significaría el pago de sólo 3 salarios luego de 10 años de trabajo. Ante estas situaciones injustas e irrazonables la Corte Suprema de Justicia de la Nación fijó doctrina el 14.09.2004 en autos "Vizzotti Carlos c/ AMSA SA". Allí declaró la inconstitucionalidad del tope legal del artículo 245 LCT cuando supera el 33% del salario del trabajador, siguiendo así los criterios que mantiene en materia impositiva para considerar confiscatorio cualquier impuesto, tasa o contribución que excede esos límites. En otras palabras, conforme a la doctrina sentada por el máximo tribunal el tope legal sólo puede aplicarse hasta mermar el 33% del salario del trabajador. Es decir, cuando la mejor remuneración mensual, normal y habitual del dependiente es superior al tope legal fijado por el artículo 245 de la LCT (conforme Resolución del Ministerio de Trabajo, Empleo y Formación de Recursos Humanos de la Nación) debe tomarse el 67% de dicha base remuneratoria y siempre que el empleador así lo requiera (9).- Por último, cabe destacar que la norma establece un piso mínimo de indemnización por antigüedad, equivalente a un mes de sueldo de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador.- Notas al pie:

1) "Anotaciones sobre el Derecho a la estabilidad y la perspectiva actual" 2) El artículo 14 bis de la Constitución Nacional garantiza la estabilidad absoluta a los empleados públicos. La ley 23.551 garantiza la estabilidad de los representantes gremiales mientras duren en sus funciones y durante un período de tiempo más, pero deben darse los requisitos y condiciones que prevé la ley. En el ámbito de las relaciones de trabajo privado, ya sea aplicable la LCT u otros regimenes específicos (tabajadores a domicilio, personal doméstico, agrario, periodistas profesionales etc.) rige el sistema de la estabilidad relativa impropia. En el trabajo mencionado ut supra expuse las diferencias de los sistemas de protección tradicionales argentinos, los antecedentes históricos y la tendencia actual.- 3) Excepcionalmente, la ley 25.013, que rigió para los contratos de trabajo celebrados en el período 2.10.1998 hasta 19.03.04 establecía una indemnización de 1/12 parte de la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor por cada mes de servicio o fracción mayor de diez días. Se fijaba un tope mínimo de 2/12 partes de ese salario.- 4) Antes de la consagración del período de prueba incorporado por el artículo 92 bis LCT, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo sostenía la improcedencia de la indemnización para relaciones de trabajo no mayores a tres meses. Había fijado doctrina plenaria el 30.03.79 en autos "Sawady, Manfredo c/ Sadaic" donde se señaló que "El trabajador con antigüedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no tiene derecho a la indemnización prevista en el artículo 266 de la LCT (texto originario" (artículo 303 CPCCN).- 5) La mayoría de los decretos 1273/02, 2641/02, 905/03, 392/03 y 1347/03 que preveían aumentos salariales para el sector privado calificaban estos suplementos salariales como "no remuneratorios" lo que supone, a nuestro ver, un exceso reglamentario del PE (artículo 99 incisos 2 y 3 de la CN). Luego a estos aumentos se le dieron carácter remuneratorio. Consideramos que se debe ir al espíritu y fundamento de estas disposiciones estatales que son las que le dan origen a la intervención estatal en el ámbito de las relaciones individuales de trabajo. Estas normas jurídicas materializaron la intervención directa del Estado en las relaciones de empleo privado y en la política salarial a fin de mejorar el nivel remuneratorio del conjunto de trabajadores que a raíz de la devaluación sufrida en el año 2002 había ocasionado una caída muy importante del salario y del consumo con la consecuente repercusión de la economía. De allí que carece de sentido calificar estos aumentos salariales como "no remuneratorios" cuando en realidad su finalidad era remuneratoria.- 6) La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires tiene un criterio diferente y lo admite como base del artículo 245 de la LCT (agrega 1/12 del salario a esta indemnización) ya que entiende que se trata de un salario diario y que solo el pago es diferido semestralmente. Ese criterio es aplicado por la mayoría de los Tribunales de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires.- 7) La norma originaria establecía un tope salarial consistente en que la remuneración tomada no podía exceder el equivalente a (3) salarios mínimos vitales y móviles (SMVM). Luego la ley 23697 dejó sin efecto el tope legal. Dicho tope fue reinstalado con la sanción de la ley 24.013 con las características actuales.- 8) Se ha dicho que los convenios colectivos de trabajo no son una ley en sentido formal (artículo 77 y siguientes de la CN) por lo cuál los jueces no están obligados a conocer y aplicar de oficio el contenido de ellos; y son las partes quienes deben proporcionar los datos correspondientes.- 9) Existen casos jurisprudenciales muy excepcionales donde no se aplicó el tope legal por no existir convenio aplicable al personal de un establecimiento, ya que la norma ha procurado la aplicación del mismo. Es el caso de los empleados de la bolsa de Comercio de Buenos Aires (ver SD 8693 del 20/92000 in re "Castro José c/ Bolsa de Comercio de Buenos Aires s/ despido", Sala X, CNAT).-