Presupuestos procesales y sustanciales para la atribución de responsabilidad patrimonial frente a los daños provocados por una medida cautelar

Medidas cautelares, daños y perjuicios, cese de medidas cautelares, indemnización, presupuestos de responsabilidad, responsabilidad patrimonial, responsabilidad objetiva, responsabilidad civil, carga de la prueba, legitimación procesal

I.- Presupuestos de la cautelar y su correspondencia con la responsabilidad Para asegurar o garantizar que ese eventual resultado favorable sea efectivo y no se diluya por el transcurso del tiempo, lapso durante el cual el deudor puede despojarse de su patrimonio y consecuentemente de la garantía con que cuenta el acreedor de hacer efectiva su obligación, el ordenamiento jurídico brinda ciertos medios que se conocen como medidas cautelares en consecuencia podemos afirmar siguiendo a ALSINA, que las medidas cautelares son los instrumentos legales o medios técnicos a los cuales se recurren a fin de asegurar garantizar o conservar el objeto de la acción de lo cual se desprende que estas medidas no tienen un fin en si mismo, sino que son accesorias sirviendo a un proceso principal.(1) Así, entablar un juicio, sustanciarlo, llevarlo a término y ganarlo tiene sus bemoles, pero si durante el proceso el deudor se ha convertido en insolvente, no queda sino decir con REDENTI que el "Reconocimiento judicial de un derecho no sirva ya de nada si entre tanto se han escapado los bueyes" (2). Por lo tanto "todo proceso demanda un tiempo considerable para su decisión, y es probable que durante su sustanciación se produzcan hechos que tornen imposible el cumplimiento de lo resuelto por la sentencia definitiva. Entonces, las medidas cautelares tiene por finalidad asegurar el resultado de la sentencia que debe recaer en un proceso determinado, para que la justicia no sea burlada, haciendo imposible su cumplimiento" (3).

Cabe remarcar que como bien lo explica ALVARADO VELLOSO (4), que este tipo de procedimiento no solo tiende a "asegurar el efectivo cumplimiento de una eventual sentencia favorable a sus intereses", sino que también sirve para "mantener el estado de cosas existentes al momento de plantearse el conflicto", y para "lograr el adelantamiento de la tutela.

Para la viabilidad de toda medida cautelar, deben darse una serie de requisitos que tienden a comprobar por un lado la verosimilitud del derecho invocado dado por la apariencia de certeza o credibilidad del mismo ("fomus boni iuris" o humo de buen derecho), el peligro en la demora, que tal como apuntamos supra, se reside en el interés jurídico del peticionante ante la posibilidad de frustración de su derecho como consecuencia de un pronunciamiento que diferido en el tiempo se vuelva de imposible cumplimiento, y por último, como un derecho-garantía para quien se ubica en polo opuesto de la relación -sujeto pasivo de la medida cautelar- se exige una contra cautela como garantía ante un posible daño a aquel.

Podemos de esta forma enumerar los requisitos genéricos, que deben confluir para que proceda toda medida cautelar de la siguiente manera: 1.- verosimilitud de derecho, 2. peligro en la demora y 3.- Contracautela suficiente. El primer requisito no requiere de la existencia de un derecho cierto, sino que -de un análisis somero y provisional surja prima facie la posibilidad de que al solicitante de la cautelar le asista el derecho que invoca. El segundo requisito supone la existencia de un riesgo cierto de que -de no adoptarse la medida cautelar- pueda producirse un daño irreparable por la posibilidad de que la sentencia que se dicte en el futuro acerca de la cuestión de fondo resulte ilusoria porque no pueda ser ejecutada. Finalmente, la contracautela suficiente tiene como contratara que este tipo de medidas se adopta inaudita parte y, por tanto, debe garantizarse al que ha de soportarla que pueda ser resarcido de los perjuicios que la medida le ocasionare si se demostrase que el actor carecía del derecho invocado (5).

Este último aspecto de la medida cautelar, que puede traer como consecuencia un perjuicio a terceros -por la traba de tal medida sin derecho-, será motivo de análisis en los párrafos subsiguientes, en cuanto al problema de la imputación del daño a quien lo ha causado, la carga de la prueba, la extensión del resarcimiento y demás vicisitudes que penden del tema objeto de análisis.- I.a- Responsabilidad civil A los fines de un correcto tratamiento del tema en cuestión, que ha generado gran debate en el ámbito procesal siendo materia de abordaje y análisis por la gran mayoría de los doctrinarios procesales, corresponde primeramente emprender desde la óptica civilista, la delimitación de los elementos pertenecientes a la teoría general de la responsabilidad, aplicables en un todo al tema en cuestión, al erigirse como determinantes y condicionantes para que pueda el daño causado deba o no ser resarcido.- En primer lugar podemos afirmar que se requiere la existencia del "daño", puesto que en el ámbito de la responsabilidad civil resulta un condicionante insoslayable desde que, "sin la existencia de daño no hay interés y sin interés no hay acción". Por ello, previo a todo análisis se requiere que la medida cautelar haya sido efectivamente trabada y además haya perjudicado ciertamente a un tercero.- El art. 1067 del Código Civil en torno al hecho ilícito, principio aplicable "mutatis mutandi" a todo el ámbito de la responsabilidad establece que "...No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado..." ( art. 1067 C.C.). Es decir, se requiere como primer elemento la existencia daño injustamente sufrido.

Siendo ese elemento -daño- el primero en la cadena de la responsabilidad. Cabe aclara que al decir primero, lo hago a los solos fines de correcto análisis metódico de la misma , pues "el problema de la responsabilidad civil del agente comienza a plantearse solo cuando existe un daño".(6) Por lo tanto, solo ante la existencia de un "daño", se debe indagar sobre la concurrencia de los restantes presupuestos de la responsabilidad.- El orden propuesto, claro esta, difiere del orden cronológico en el cual aparece este elemento "daño", siendo el mismo inversamente proporcional, ya que se trata del último elemento temporal en la cadena. Primeramente se registra de un hecho, que de acuerdo al curso normal y ordinario de las cosas puede ser atribuible a una persona o una cosa -relación de causalidad- y que puede ser reprochable a una persona en base a un factor subjetivo -dolo o culpa- u objetivo -factor de atribución- y recién luego aparecerá el daño el eslabón que cierra la cadena, determinando según sea la cuantía del mismo la extensión del resarcimiento.

Cabe ahora delimitar los demás elementos que deben estar presentes para poder decir que una persona es "responsable" por el daño sufrido, y por lo tanto surja en cabeza suya la obligación de repararlo.

Deberán entonces estar presentes, además del daño los siguientes elementos a saber: antijuridicidad, nexo adecuado de causalidad y factor de atribución.- La antijuridicidad se encuentra prevista en el art. 1066 que establece que "Ningún acto voluntario tendrá el carácter de ilícito, si no fuere expresamente prohibido por las leyes ordinarias...". Concepto este que debe ser completado por el art. 1071 el cual dispone que "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto". A veces esa trasgresión consiste en la violación de un texto expreso, específicamente referido al acto u omisión de que se trata. Es una violación del deber general de obrar con prudencia, impuesto por el art. 902 (7) Que dispone "Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" El otro presupuesto de responsabilidad, se trata de la relación causal, adoptando nuestro código el sistema el sistema de causalidad adecuada (8), que adopta nuestro Código Civil (art. 906), la que ha sido definida como "la vinculación externa, material, que enlaza el evento dañoso y el hecho e la persona o de la cosa" (9) o en otras palabras como "la probabilidad", que no es mas que la posibilidad y oportunidad de que suceda un evento particular"(10).

Por último cabe referirme al elemento denominado FACTOR DE ATRIBUCION, que en este contexto cobra especial relevancia, puesto que se trata del elemento que ha traído mayores inconvenientes a la hora de determinar la responsabilidad por la traba de una medida cautelar.

Tal aspecto de la responsabilidad ha sido explicado por PARELLADA y KEMELMAJER DE CARLUCCI (11) de la siguiente manera: si el hecho dañoso provoca una lesión cabe preguntarnos si es justa que ese daño quede a cargo de quien lo ha sufrido o por el contrario debe responder de sus consecuencias económicas otra persona. Si no es justo, impone la obligación de responder; y la razón por la cual se produce tal desplazamiento e lo que denominan factor de atribución.

Los factores de atribución se distinguen en objetivos y subjetivos: dando lugar a las diversas teorías -objetivas y subjetivas- según sea el factor de atribución que entienden de aplicación al caso para determinar el daño ocasionado por las medidas cautelar.

El factor subjetivo se apoya en la reprobabilidad de la conducta del actor, reproche que puede serle formulado a titulo de dolo -delito- o culpa -cuasidelito-. Por el contrario, el factor objetivo de imputabilidad sustenta la justicia de la responsabilidad en motivos ajenos a un reproche subjetivo, ya que el legislador en estos casos el legislador tuvo en cuenta valoraciones sociales, económicas y políticas, entre los factores objetivos se encuentra la garantía, el riesgo etc. En este factor se caracteriza por que el autor no se libera probando su falta de culpabilidad, sino solamente por los casos en que se rompa el nexo causal (12).

II.- RESPONSABILIDAD POR LA TRABA DE MEDIDAS CAUTELARES La toma de cualesquier medida cautelar, es susceptible de causar un daño, debido a que las mismas no solo generan efectos dentro del proceso -como garantía del cumplimiento de la sentencia-, sino también producen efectos fuera del él es decir efectos extraprocesales (13), ya que inmovilizan bienes, pueden llegar a secuestrarlos, impiden o imponen la realización de determinado acto, etcétera, virtualidades que gozan de una innegable potencialidad dañosa; más aun cuando se decretan y cumplen sin audiencia de la contraparte, y sin que ésta pueda hacer nada para detenerla. En torno a ello se bifurcan los caminos, emplazándose de un lado aquellos quienes piensan que debe primar como factor de atribución de la responsabilidad subjetivo, y del otro lado quienes sostienen la aplicación del factor objetivo.- Los fundamentos que invocan ambas posturas, serán motivo del análisis en los siguientes párrafos.- III.-TEORIA SUBJETIVA:

Según esta corriente mayoritaria desde el punto de vista doctrinario jurisprudencial y normativo, la responsabilidad de quien trabo una medida cautelar no puede derivar automáticamente del mero hecho de ordenarse su levantamiento ni eventualmente del resultado adverso a que pudiera arribarse definitivamente la cuestión principal debatida, sino que para tener por establecida la responsabilidad se requiere que el embargante haya obrado de manera impudente, negligente (culpa), dolosamente, o con abuso del derecho.

III.1.- Aspecto Normativo Adhiere a esta corriente el código CPCCN, que luego de la reforma, que suplanto el viejo art. 444 y condicionaba la reparación de los daños por la traba de cautelares por el solo hecho de haberse trabado sin derecho, por el art. 208 que en su parte pertinente dispone "Salvo en el caso de los artículos 209, inciso 1, y 212, cuando se dispusiere levantar una medida cautelar por cualquier motivo que demuestre que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado..." ( Art. 208 CPCCN) Existen también quienes sostienen esta teoría, pero con el sustento legal de que la responsabilidad solo procede por aplicación de los principios y normas de fondo que rigen en materia de responsabilidad por daños, conforme lo dispone el Código civil en su art. 1067, 1109 y concordantes referidos a la culpa negligencia o dolo caso contrario se violaría el art. 31 de la Constitución Nacional.- La mayoría de las provincias han incorporado en sus textos normativos procesales criterio similar al del Código Procesal de la Nación. III.2.- Doctrina Entre quienes defienden esta postura, si bien con diversos argumentos podemos citar entre otros a ALSINA (14), FASSI, YAÑEZ (15), COLOMBO (16), MORELLO-SOSA- BERIZONCE (17), DE LAZZARI (18), RAMIREZ, ARAZI-ROJAS (19), KEMELMAJER DE CARLUCCI (20), quienes hacen gravitar los argumentos de ello en consideraciones que en prieta síntesis seguidamente esbozare:

La responsabilidad emerge cuando se demuestra que la requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Inmediatamente, se torna necesario recurrir al art. 1071 del Código Civil, encontrando en la conducta que contraria a los fines que la ley tuvo en mira al reconocer los derechos, o que excede los límites impuestos por la moral la costumbre o las buenas costumbres.

Esa desviación en el ejercicio del derecho presupone desde luego la existencia de dolo, culpa o negligencia (21) Por ello solo se configura el daño cuando se demuestra que el requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla; ello supone la prueba de tales circunstancias, concretadas en cuanto al ejercicio abusivo de los derechos en la norma del art. 1071 del Código Civil, y esa conducta desviada supondrá, en todos los casos, dolo, culpa o negligencia del agente (22) De modo de que las leyes no pueden interpretarse aisladamente las normas atinentes a la responsabilidad civil, y un Código local no puede estar en contradicción con las disposiciones de la legislación de fondo. En consecuencia, cuando el legislador obliga a resarcir los daños y perjuicio provocados por la traba de una medida precautoria, lo hace en la convicción de que deberán concurrir los requisitos indispensables para que el hecho le sea imputable. Lo decisivo según sostiene SPOTA, es que el litigante será responsable de los perjuicios causados, si no ha sido diligente, si ha omitido tomar - en el marco del embargo- todas las diligencias que las circunstancias exigían.(23) Existen también quienes se inclinan por esta tesis postulando a diferencia del criterio expresado anteriormente un línea que aborda la cuestión desde un punto de vista que mayormente tiene en vista la situación del damnificado, indicando al respecto "que basta la más leve negligencia y efectividad del daño para responsabilizar a quien trabo el embargo injustificadamente" (24).

El argumento fuerte de esta tesis es el apoyo normativo, ya que tanto la legislación de forma -art. 208 del CPCCN-, como la de fondo -art 1109, 1071 y ss. Del Código civil- establecen la "responsabilidad solo si existe culpa", no existiendo norma en contrario que indique solución diversa.

En principio esta corriente exige la invocación y prueba de que el embargante obro ilícitamente ya sea con dolo culpa o negligencia.- IV.- HACIA UNA CORRECTA EXEGESIS DEL ART. 208 DEL CPCCN. DENTRO DEL SUBJETIVISMO.- Considero que la esencia del art. 208 del CPCCN, se inclina por un concepto diverso de la culpa o el dolo, sino que el mismo hace expresa referencia al abuso o exceso del derecho. Es decir remite a las directivas que contiene el art. 1071 segundo párrafo del Código Civil, de manera que abarca toda gama de conductas procesales que, desde la temeridad hasta la simple negligencia, ponen de manifiesto que la medida cautelar se utilizo con propósitos extorsivos, o para obtener beneficios indebidos u ocasionar molestias inútiles a la otra parte-(25) En orden a ello cabe remarcar que en un correcto encuadre, la teoría del abuso del derecho -art. 1071 del Código Civil- supone que una persona ejercita un derecho del cual es titular, pero con desviación de los propósitos. Lo que se diferencia de la ilicitud genérica, pues en la misma la violación del derecho se produce "ab initio". Es decir que si se lo que se cuestiona son los términos del acto, se torna la institución inaplicable, porque de encontrarse configurados dichos vicios, la contrariedad con el derecho es inicial, congénita y en cambio en la institución del abuso del derecho "hay un arranque legítimo produciéndose luego la desviación de los propósitos"(26) Ciertamente lo que la ley ha querido mediante la incorporación de este articulo -208 CPCCN- en el ámbito nacional, "es brindar una arma a la justicia para enmendar los efectos den una conducta dañosa, que sin caer en el campo de lo ilícito vulnera los fines perseguidos por la ley (27)" Por ello, una correcta aproximación al ámbito de la responsabilidad por la traba de una medida cautelar, nos enfrenta con una premisa básica, que conforme la teoría del abuso del derecho insita en el texto del dispositivo nacional, impone al juzgador calificar el acto abusivo en función de un factor de atribución que funciona con independencia de la culpa, desde que el juez lo que debe valorar lo será a la luz de si la conducta del agente que solicito un embargo, inhibición, prohibición de contrata, es contraria a los fines para los que el derecho fue instituido, ataca a la moral y a las buenas costumbres o excede los límites de la buena fe (28) La discrepancia entre quienes invocan una responsabilidad de tinte objetivo y subjetivo, será en los hechos resuelta por el criterio que el juzgador quien se inclinara -de hecho es lo que sucede - por una u otra postura, conforme considere ajustado a derecho, pero pienso que el sentenciarte que comparta el criterio subjetivo -y se incline por dar solución a problemas de responsabilidad por la traba de medidas cautelares-, deberá ceñirse a los fines de una correcta justipreciación de los hechos, y consecuentemente determinar si cabe o no adjudicar responsabilidad al accionado, a los términos del art. 1071 del Código Civil. Ya que todos los derechos que se le otorgan a las personas, tal como resulta un embargo u otra garantía para el eventual cumplimiento de una sentencia, lo es para un correcto ejercicio de los mismos, finalidad valiosa prevista por la ley y por lo tanto el apartarse de ello, y utilizar ese derecho con un fin disvalioso en si mismo posibilita la generación de responsabilidad.

Existen opiniones que postulan que el "exceso o abuso" del que habla la legislación procesal es perfectamente compatible con la tesis objetiva, acorde con la naturaleza también objetiva que reviste la institución del abuso del derecho (29).

También quienes en una postura mas moderada admiten que el criterio adoptado por el art. 1071 del Código Civil, es objetivo "finalista o funcionalista", aunque reforzado con una segunda directiva o estándar, que importa una subordinación del orden jurídico al moral: "la buena fe, la moral, y las buenas costumbres" (30) Sobre esta materia la jurisprudencia foránea (Tribunal Supremo de España (31)) ha decidido en orden a la aplicabilidad a este tipo de casos del principio del abuso del derecho, considerando que la conducta del interdictante se abarcativa de un abuso del derecho de tal forma que sea acreditativa de un proceder ilícito, antijurídico y de mala fe, sin que se necesite el solo requisito de la simple desestimación de la demanda.

V.- TEORIA OBJETIVA:

En este supuesto la responsabilidad del peticionario de la medida tiene su origen en la mera circunstancia OBJETIVA de que la demanda haya sido rechazada por inexistencia del derecho, derivándose de ello que la medida ha sido mal trabada.

V.1- Aspecto Normativo Son los menos aquellos Códigos procedimentales que se apartan de su par nacional y fijan como determinante de la responsabilidad por la traba de cautelares un factor de atribución de responsabilidad objetivo, entre ellos se sitúa el de Córdoba que en su art. 466 del Código Procesal Civil de esa provincia establece que para obtener la traba de un embargo, debe prestarse contracautela que, a juicio del Tribunal, "...sea bastante para cubrir los daños y perjuicios, si resultare que la deuda no existe".- Otros autores han encontrado sustento para defender la línea objetiva de responsabilidad por precautoria, en la teoría del riesgo consagrada por el art. 1113 del Código Civil.

V. 2. Aspecto doctrinario.- Quienes se encolumnan en esta tesitura, han expresado diversos argumentos tendientes a demostrar la justaza y equidad de esta postura sobre la que sostiene un factor de atribución subjetivo. En orden a ello destacados juristas han expresado en su defensa los argumentos que sostienen la misma y que en prieta síntesis esbozare en los siguientes párrafos.- CALAMANDREI (32) ya nos hablaba de responsabilidad por riesgo (inherente al estado de falta de certeza del derecho que justifica la providencia de urgencia); así, sostenía que si dictada esta aparece que el derecho principal no existe y el pretendido deudor ha sido perjudicado, tendrá derecho al resarcimiento de los daños no ya porque la providencia provisoria haya sido emanada ilegítimamente a favor de quien estaba desprovisto de acción cautelar, sino porque toda acción cautelar lleva consigo un cierto margen de error, que constituye el precio de la rapidez y que debe naturalmente recaer sobre quien se favorezca con esta rapidez. Por ello, aludía a una responsabilidad objetiva, señalando paralelamente que podría hablarse de responsabilidad por culpa sólo en aquellos casos en los que se hubiera obtenido una cautelar careciendo de derecho para hacerlo, que fuera a la postre -luego de ejecutada- revocada en el juicio de convalidación (en estos casos -y en el derecho de su país- el análisis del pedimento cautelar se realizaba en dos tiempos, quedando el decreto que ordena la medida sujeto a un juicio de convalidación que lo tornaba pasible de ser revocado luego de una investigación más profunda Entre nosotros, PODETTI (33) férreamente defendió esta postura bajo sólidos argumentos, que fundaban la siguiente premisa "procede la responsabilidad por el mero hecho de haber trabado la medida, si esta resulta pedida sin derecho" en que la medida cautelar es un instrumento peligroso, tanto para el contrario como para quien la usa, es como un arma muy rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia, por lo tanto es difícil concebir que se admita la necesidad de probar mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener resaza de daños injustamente ocasionados. Así, entre quien uso en su beneficio una medida cautelar, aún con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias.

MARTINEZ BOTOS (34) en su obra señala que toda cautelar involucra un riesgo precisamente inherente al estado de incertidumbre del derecho que da pie al proveído de urgencia, y si posteriormente resulta que el derecho cautelado no existió y que, como consecuencia, la aplicación de la medida de cautela fue inútil y acaso ha perjudicado injustamente al pretendido deudor, éste tendrá derecho al resarcimiento de los daños, no ya porque la providencia provisional haya sido ilegítimamente dictada a favor de quien estaba desprovisto de acción cautelar, sino porque toda acción promovida a ese propósito sobre la apariencia y no la existencia de un derecho, lleva consigo un cierto margen de error que constituye, por así decirlo, el precio de la rapidez y que debe, naturalmente, recaer sobre quien con esta rapidez se benefició.- PALACIO (35), otro brillante expositor de esta tendencia, reconoce que el art. 208 del C.P.C.C.N. se enroló en la doctrina subjetiva; pero, paralelamente, exterioriza su discrepancia con tal criterio legal, tildando de injusta la solución prevista y señalando que no media razón válida alguna para propiciar, en la especie, una solución diversa de aquel criterio que se adopta para la imposición de costas. Sostiene que aun cuando la medida cautelar haya sido obtenida sin abuso o exceso en el ejercicio del derecho, el único factor que a la postre correspondería computar es, según su óptica, el derecho debatido en el proceso principal, de manera que si el fallo declara la inexistencia de ese derecho resulta desvirtuada la mera verosimilitud apreciada para otorgar la medida e inconciliable con valoraciones de poder, cooperación y solidaridad la exención de responsabilidad de la parte vencida cuya conducta ocasionó el daño que menoscaba el derecho reconocido a su adversario; y, a juicio de este autor, la responsabilidad sólo podría descartarse en la hipótesis de mediar exención al pago de las costas WETZLER MALBRÁN (36), en idéntico sentido a lo expresado anteriormente adujo que tal responsabilidad participa de similares características que en materia de costas. Se trata el derecho de obtener una cautelar a la condición suspensiva de obtener una sentencia favorable, por lo que debe responderse por el daño ocasionado sin derecho alguno, siendo inadecuado pretender que sea abusivo o excesivo, el ejercicio de una facultad que ni siquiera llego a existir.

El mayor escollo con el que tiene que lidiar esta posición, es en orden a la constitucionalidad de las disposiciones procesales que la consagran, ya existen aquellos que se alzan en contra de su validez constitucional, en el entendimiento que la fijación de un régimen de responsabilidad es facultad exclusiva y excluyente del órgano Legislativo Nacional conforme surge del art. 75 inc. 12 de la Carta Magna y por lo tanto vedada a la legislación procesal.

V. 3.- Teoría del riesgo Vimos que quienes pregonan la responsabilidad objetiva, advierten que la misma proviene de la legislación procesal que así lo sostiene, recurriendo a analogías procesales como las costas. En el marco de esa discusión, una lucida autora Cordobesa, lleva a cabo un nuevo enfoque que deja de lado la discusión entre lo procesal y sustancial, advirtiendo que en realidad ambos caminos nos llevan al mismo destino, ya que la responsabilidad objetiva no significa sino una estricta adecuación de la ley procesal a la ley de fondo.

La teoría del riesgo, en el ámbito de la responsabilidad civil prescinde del reproche fundado en la idea de culpa de los sistemas subjetivistas, basado entonces en un hecho potencial y objetivo la eventualidad de que el daño acaezca, incipiente concepto que se empezó a avizorar junto con la idea del aumento potencial de daños que una persona podía sufrir en un sociedad cada vez mas "riesgosa".- Se parte para la elaboración de la misma, de la idea tomada de Podetti quien habla del peligro que lleva consigo la traba de una medida cautelar. Por lo tanto se caracteriza a tales medidas que si bien se toman sobre la base de algunos datos de verosimilitud, en la plataforma aportada por el litigante, significa un salto al vacío, con una cuota de incertidumbre, creado por la tutela preventiva de derechos aun antes de ser comprobados. Por ello quien éxito la maquinaria cautelar aduciendo un interés a tal efecto debe afrontar el costo de ello. "El ejercicio de las facultades cautelares debe efectuarse a riesgo propio, no a riesgo ajeno" (37) Esta tendencia se compadece con la nueva orientación del derecho de daños que cambio del paradigma del "daño injustamente causado" por el axioma del "daño injustamente sufrido". Este sistema obedece a un cambio de paradigma en el cambio ideológico del derecho privado, donde hay una transición del paradigma de lo individual a lo colectivo. Por lo que hoy la función de la responsabilidad civil es la reparación de la víctima que sufrió un daño, y pasa a un segundo plano la idea de la responsabilidad bajo el condicionamiento de una injusticia en la conducta generadora.- Es entonces la víctima que cuenta con el aval del ordenamiento jurídico. Y la buena fe del peticionante de la medida cautelar, en todo caso, podría ser un motivo para repartir el daño entre dos personas igualmente inculpables, tal como excepcionalmente permite el régimen de las costas.

V.4. Crítica a la teoría del riesgo Diversos pronunciamientos judiciales, son contestes en fustigar esta teoría, considerando inadecuado tal encuadre jurídico, pues entienden que calificar a las medidas cautelares como que llevan ínsito un riesgo, importa ampliar desmesuradamente el concepto legal, trasladándolo a institutos tales como las cautelares, que, en función de los efectos negativos que puede operar el transcurso del tiempo litigioso en los intereses del presunto acreedor, permiten resguardar tales efectos nocivos con la utilización de esta herramienta procesal. Decir que porque se declare que al derecho "no existe" conlleva, indefectiblemente, la configuración del daño, importa desconocer las razones que pudieron llevar al Tribunal a tal declaración. Así, habrá casos en los cuales efectivamente no podía acogerse la demanda o la reconvención porque no encontraban sustento en Derecho. Pero ¿qué ocurriría si v.gr. al demandar el actor contaba con sustento jurisprudencial bastante y, sin embargo, en el decurso del proceso, un viraje jurisprudencial lo pone en una situación dispar?.

Ello así, entender que en tales casos la responsabilidad surge sin más, importaría una irrazonable y por ende inconstitucional (art. 28 C.N.) reglamentación de los derechos fundamentales (38) En orden la aplicación que tienen los principios generales del derecho común, sostienen algunos que estos deben excluirse de ser aplicados a las medidas cautelares, en particular de aplicar la teoría del riesgo consagrada por el art. 1113 del Código Civil pues esa norma se refiere al "vicio o riesgo de la cosa" no involucra la peligrosidad eventual de ciertas actividades (39) VI "EL ONUS PROBANDI" EN EL DAÑO CAUTELAR.

La noción general de carga de la prueba presenta dos aspectos que deben ser analizados separadamente: uno es la fijación del umbral de convicción o confianza requerido para dar por acreditada una circunstancia en que se basa una pretensión; el otro es la determinación de cuál de los litigantes ha de aportar los medios probatorios que permitan alcanzar ese nivel de convicción, de modo que si el grabado por tal carga no satisface esa exigencia probatoria, la decisión judicial sobre el acaecimiento de la circunstancia en cuestión será negativo. La inversión de la carga -tal como explica la doctrina Española- de la prueba no limita su campo de aplicación a los sectores de "riesgo" o de "objetivación de la responsabilidad", sino que opera con carácter más general como presunción (rebatible por prueba contraria) de culpa del causante de cualquier daño y como consecuencia, en principio, de cualquier clase de actividad.(40) El actor que no probó la culpa del demandado jamás podrá generar en este la obligación de responder, porque la carga de la prueba de los hechos invocados recaen sobre él. Pero si invertimos tal carga, generaríamos una presunción de existencia de culpabilidad, y la accionada tendría la carga de aportar todos los elementos probatorios de sus afirmaciones defensivas o, en caso contrario, soportar las consecuencias de omitir ese imperativo.- El cúmulo de normas del procedimiento probatorio "La carga de la prueba no supone pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito....En materia de hechos y actos jurídicos, tanto el actor como el reo prueban sus respectivas proposiciones...el demandado triunfa con quedarse quieto, porque la ley no pone sobre él la carga de la prueba....El principio dominante en esta materia es el de que toda prueba se produce con ingerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente pueda perjudicar"(41) VI. 1. Incidencia de la valoración de la prueba en el daño cautelar.

Conforme lo expresado, podemos advertir la importancia de este principio, el que cobra especial relevancia conforme exijamos a quien sufrió el daño la carga de la prueba del factor de atribución.

Otra vez determinara la suerte de ello la tesis escogida, demandando -en la postura subjetiva- la concreta y contundente prueba del abuso, culpa o dolo por parte del accionante por los daños. Por lo tanto mayoritariamente se requiere para el ejercicio del derecho resarcitorio la alegación y prueba del exceso en la mediada.

Dentro de la teoría objetiva tal postura no presenta tal problema pues la victima tendrá que acreditar el hecho -que se trabo la medida sin derecho- para que luzca acreditada la responsabilidad del contrincante.

Es decir, que según la primera proposición la fatiga probatoria recae sobre el damnificado y ante la ausencia de tal actividad no nacerá el derecho a la reparación.

Dentro de esa línea argumental, se ha flexibilizado tales requerimientos que si bien no llegan a postular una concepción de responsabilidad objetivo, se mitigan las difíciles exigencias subjetivas de probar la intención del accionado, estableciendo una presunción de culpa del peticionante de la medida.

Hay quienes entonces menguan las exigencias de la acreditación del factor de atribución -subjetivo- sosteniendo que el levantamiento de la medida crea para el cautelado una presunción "iuris tantum" a su favor en el sentido de la ilegitimidad de la cautelar, lo que importa una inversión de la carga probatoria desde que será el solicitante de la medida quien deberá probar que obró sin dolo, culpa o negligencia. (42) Así, también se signo que la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de una cautelar trabada sin derecho, si bien es de naturaleza sujetiva, fundada en la culpa que en muchos casos, surge de los propios hechos, y se manifiesta patente, notoria, sin fisuras, ni debates, es decir in re ipsa. (43) Creo que tal posicionamiento, sin llegar a postulare por la existencia de una responsabilidad de tinte objetivo, que seguramente dara lugar a la vieja discusión entre las facultades de los códigos de procedimiento de legislar sobre el tema y establecer este tipo de factor de atribución, y encuadra el tema bajo un correcto concilio, que sin lugar a dudas pertenece a las aguas del derecho procesal como lo es la carga de la prueba. Atenuando el valladar con el que se enfrenta la teoría subjetiva de la carga de prueba, invirtiendo el "onus probandi", en el entendimiento que existe una presunción legal de culpabilidad en quien solicito una mediada de esta naturaleza.

Entonces invertir la carga de la prueba y admitir una presunción legal de culpabilidad a en contra de quien solicito y llevo adelante al medida cautelar, bajo el factor de atribución subjetivo -culpa dolo- en la realidad lo que hace es poner al supuesto dañador en una posición muy cercana, aunque sin adentrarse en la misma, a la concepción objetiva de responsabilidad por traba de cautelares. Muy distinto resultaría si sobre quien recayó una medida cautelar, se le exigiera para demostrar la responsabilidad del embargante, una prueba, grave, eficaz y categórica de la intención de dañar de la otra parte. VII.- ASPECTOS PROCEDIMENTALES DEL REQUERIMIENTO DE DAÑOS VII. 1. Dualidad de procesos.

El art. 208 del código de procedimiento Nacional dispone "...si se dispusiere levantar una medida cautelar... la resolución la condenará a pagar los daños y perjuicios si la otra parte la hubiere solicitado La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio sumario, según que las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez, cuya decisión sobre este punto será irrecurrible..." El artículo citado prevé dos tipos de procedimiento, uno tendiente a obtener el levantamiento de la medida y la condena responsabilizando al incidentado, y el segundo destinado a la determinación y cuantificación de los daños.

Cuenta también el damnificado con dos formas de reclamar el daño derivado de la cautelar excesiva a saber:

En primer orden, goza de la posibilidad de promover un proceso ordinario de daños y perjuicios, facultad que le otorga la ley sustancial, lo que no es, ni puede ser vedado por norma procedimental alguna.

Puede también optar por la acción prevista por el art. 208 del CPCCN o su equivalente en la legislación Provincial. Adquiriendo entonces una instrumentación idónea -para el ejercicio de sus derechos - en la ley de forma a través de un procedimiento, más acelerado y rápido, que encuentra su razón de ser en los principios de economía procesal y celeridad.

VII. 2. Requisitos para la vía incidental en el CPCCN Se requiere procesalmente para que proceda este último camino adjetivo:

a.- Que exista una resolución judicial -cualquiera sea su forma- que ordene el levantamiento de la medida cautelar.

b.- Que en la misma resolución, se haya establecido de forma expresa la responsabilidad del embargante, esto es que abuso o se excedió en su derecho al solicitarla.

c.- Que el auto resolutivo disponga una condena de daños y perjuicios al embargante incidentado.

d.- Que exista resolución incidental que determine el monto de daño causado por la traba de la cautelar.- Como corolario de ello podemos afirmar que No se requiere:

Que el peticionante de los daños se haya opuesto a la traba de cautelar en oportunidad dictarse la misma.

Tampoco resulta tal acción sujeta al plazo perentorio establecido para su ejercicio en el art. 207 del CPCCN, al requirente de la medida, pues resulta en la especie aplicable los términos de la legislación de fondo -Prescripción-44 Por último, se debe señalar que quien ha optado por el ejercicio de sus derecho a ser indemnizado por la vía incidental, no podrá luego optar por la vía ordinaria, cualquier resolución dictada -ya sea en un proceso ordinario o incidental- en orden a la existencia de daños hace cosa juzgada.

VIII. 3.- Procedencia de la vía incidental según sea el abuso cautelar sea dependiente o autónomo.

RIVAS (45) caracteriza el abuso cautelar dependiente a aquel que genera responsabilidad, en quien obtuvo la misma sin tener derecho sustancial.

Puede ocurrir también que teniéndose derecho respecto del fondo de la cuestión, se incurra en abuso cautelar, llamado autónomo que se configura en determinadas situaciones de exceso como cuando por ejemplo se afecte innecesariamente ciertos bienes pudiendo el derecho haber quedado satisfecho cautelando otros, o haber pedido una medida de mayor agravio si era necesaria otra de menor magnitud, o también habiendo aportado pruebas falsas acerca del peligro de la demora.

El citado autor consagra el derecho a ejercer la vía del art. 208 del CPCCN en el supuesto de abuso cautelar autónomo, pues la norma se refiere a la demostración del exceso en el que se incurrió por parte de aquél a quien la ley le permitía obtener la medida y no a quien no tenía tal derecho-conforme la legislación de fondo-. Si el cese se dispone con o luego del fallo, se estará en condiciones de determinar si el abuso del derecho de fondo, pero el abuso autónomo únicamente podrá considerarse si la misma se levanto antes del fallo.

Así solo se podrá utilizarse al vía incidental, cuando se está tramitando la instancia principal y con motivo y ocasión del levantamiento del embargo.

VIII. 4. Legitimación.

i.- Activa.

La tiene en principio todo afectado por la medida. Puede tratarse de parte o un tercero, este último puede resultar de quien ha tenido éxito en la incidencia de levantamiento de embargo o por medio de una tercería.

El embargante de bienes de terceros extraños a la relación debe los daños y perjuicios causados con la medida. Aún en el caso de normas de orden Provincial que se adscriban al régimen objetivo - ej. Córdoba- se requiere en estos casos que el tercero accionante pruebe el abuso o exceso -Vg. pese a una sumaria acreditación de este tercero extraño al proceso de la titularidad de los bienes, el actor persiste en sostener la medida cautelar sobre tales bienes.- ii.- Pasiva En primer lugar se encuentra quien solicito la medida, pero pueden serlo también quienes resulten fiadores de aquel. Estos últimos, conforme lo establece el art. 2013 inc. 8 y art. 2003, la misma es solidaria y no rige la previa excusión de los bines del deudor principal.

Se ha dicho también que pueden resultar legitimados pasivos de la acción de responsabilidad por traba de medidas cautelares al magistrado que no analizo si estaban adecuadamente reunidas las condiciones de hecho y de derecho para su viabilidad al momento de dictarla.46 Pero la misma -responsabilidad de magistrados- también analizable bajo un factor de atribución subjetivo, se deberá regir en los supuestos como el de la Provincia de Córdoba donde por el proceso establecido a tales fines, ej. Art. 791 CPC de Córdoba, que atribuye competencia originaria al TSJ, para entender en cuestiones de responsabilidad de los Magistrados y Funcionarios Judiciales En orden a ello se ha dicho que para que exista responsabilidad por el erróneo dictado de una medida cautelar se requiere la existencia de un error grosero o inexcusable, previa determinación de si la medida fue solicita excediéndose en el derecho o si el peticionario obró en forma abusiva para pedirla (47).

VII.5 Competencia Resulta competente el Tribunal que decreto y luego levanto la medida cautelar para decidir sobre la indemnización de daños y perjuicios, ello conforme lo dispuesto por el art.6 inc. 7 del Código Procesal Civil de la Nación.

En caso de resultar que la acción se impetra ante la Provincia por los daños y perjuicios derivados de una cautelar, será competente la Corte Suprema de Justicia de la Nación. (Cfme. Art. 116 y 117 de la Constitución Nacional) VII. 6. Prescripción.

El plazo de prescripción en la acción de daños y perjuicios por la traba de la medida cautelar, se rige por la casuística del Código Civil, y en consecuencia al tratarse de un supuesto de responsabilidad extracontractual prescribe en el plazo bienal previsto por el art. 4037 del Código Civil.

En algunos casos se ha admitido que la responsabilidad pueda se contractual, y por lo tanto regiría un régimen de responsabilidad decenal, que este en este tipo de responsabilidad donde se impone la dilucidación de si la fuente es contractual o extracontractual, dependiendo de lo que recae en el hecho generador del daño. Se admito que pese a que la regla de esta responsabilidad lo impone el orden extracontractual, en algunos supuestos puede existir responsabilidad de origen contractual, ergo, en el caso de que una persona adquirente de una unidad en un edificio en construcción se hubiese comprometido en el contrato de compraventa a que se abstendría de requerir medidas cautelares que comprometieran la situación fáctico-jurídica de todo el edificio, del cual formaba parte al unidad prometida en venta, y no obstante ello se hubiere violado tal compromiso (48).

i.-"Dies a quo" para el computo del plazo.

El plazo se computa desde la notificación del levantamiento de la medida cautelar, o de la decisión que declara que el solicitante de la medida no tiene derecho, y tales resoluciones se encuentren firmes, o por lo menos que los recursos pendientes no tengan efecto suspensivo, salvo que el perjuicio aparezca con posterioridad en cuyo caso el damnificado deberá probar este perjuicio en fecha posterior. (49) VIII.- EL ALCANCE DEL DAÑO REPARABLE El peticionante responde sin límites, aunque los terceros -Vg. Fiadores responden por el monto de la caución-, siendo indemnizable por tanto bajo el criterio el resarcimiento del daño injustamente causado, alcanza inclusive hasta las costas del proceso.

Es loable que la reparación en este tipo de factor de atribución -subjetivo- alcanza los daños y perjuicios que deben del: daño emergente, lucro cesante, y el daño moral, en cuanto sean ciertos y debidamente probados (50), es decir comprende todos los rubros necesarios para una reparación integral del daño.

IX. COLOFON El resarcimiento de daños y perjuicios generados por la traba de medidas cautelares, se rige en cuanto a la determinación de los presupuestos y elementos para su existencia, por los principios y normas generales de la responsabilidad civil, por lo tanto se requiere la existencia de un hecho antijurídico, que guarde un nexo adecuado de causalidad y sea atribuible en base a un factor de atribución, siendo este último elemento el que divide las aguas doctrinales y jurisprudenciales en orden a quienes entienden que tal factor debe ser subjetivo -dolo culpa o abuso del derecho- y los que sostienen que el mismo debe ser objetivo.- La normativa que rige la materia procedimental establece en la esfera nacional el origen de la responsabilidad en quien "abusó o exceso en el derecho" , concepto cuya remisión deviene en la norma del art. 1071 del Código Civil. Una correcta hermenéutica de la misma, nos lleva a la conclusión que será procedente la responsabilidad cuando se verifique una conducta contraria a los fines que la ley tuvo en mira al reconocerlos o que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral, y las buenas costumbres. Se configura entonces, tal actividad cuando al derecho otorgado a los fines de la garantía de sus derechos -cautelar- se lo esfuerza y transgiversa, es decir se lo lleva a cabo en procura de un fin distinto al establecido por la normativa, constituyendo tal actuar un ejercicio abusivo del derecho.

Debe el juzgador, entonces, tener en cuenta al valorar la conducta del embargante, la especial circunstancia que se trata la traba de una medida cautelar en si misma ,-vg. Inmovilización de fondos, prohibición de contratar etc.- de una actividad riesgosa, y por lo tanto quien pretenda utilizarla debe hacerlo con la prudencia y tomando los recaudos del caso. Es como el filo de un cuchillo, que depende el uso que se le de, puede servir tanto para hacer una buena comida como para matar. Rigiendo en la especie el apotegma "alterum non laedere" , esto es el deber de conducirse en la vida en sociedad con la debida prudencia y diligencia, de forma tal que el comportamiento de cada uno no ocasione perjuicios a los otros individuos, sea en sus personas o en los bienes y cosas de su pertenencia.

La mentada inconstitucionalidad de la normativas provinciales que establecen un criterio de responsabilidad objetiva en orden a los perjuicios que la actividad procesal pueda ocasionar, no es tal, ya que puede en determinados casos este tipo de ordenamiento -procesal- establecer criterios sobre responsabilidad, tal como lo hace en materia de costas. por lo tanto "el hecho de que la responsabilidad sea objetiva no significa una inconstitucional incursión de la ley adjetiva sobre la de fondo, sino una estricta adecuación y ajuste a ésta, impidiendo de tal manera, que la afectación de derechos materiales, a raíz y con origen en técnicas procesales se extienda más allá de lo debido para los fines perseguidos con su instrumentación "(51) El criterio objetivo, se encuadra dentro de la posición doctrinaria actual a la que tiende el derecho civil, que apunta cada vez mas y con mayor énfasis a contemplar el fenómeno de la responsabilidad civil desde el ángulo de la víctima "que injustamente sufrió el daño" y dejando en un segundo plano los motivos e intenciones del autor del daño, visión supralegal de cuya entelequia, el derecho procesal no puede ser ajena.

El ordenamiento procesal, le otorga al agraviado por la medida cautelar tomada en su contra, una vía rápida y expedita para que encause sus derechos, mediante el procedimiento incidental -art. 208 CPCC y equivalentes en el orden provincial. Vg. Art. 459 in fine Código de procedimientos de Córdoba- para determinar los daños ocasionados por la medida cautelar. Satisfaciendo tal disposición adjetiva ampliamente los principios de economía procesal, posibilitando una justicia ágil y rápida, capaz de dirimir con acierto, eficiencia y eficacia el conflicto planteado, en base a la premisa de que justicia lenta no es justicia y celeridad por el cual se posibilitara la obtención de un procedimiento ágil, es decir en tiempo oportuno y adecuado. Pero, la ley adjetiva además le posibilita -ya que no se lo impide-, si este lo prefiere, escoger el tramite ordinario de determinación de la responsabilidad, en el cual gozara de mayor amplitud probatoria. El único condicionamiento se encuentra en que escogida una vía no podrá intentar la otra.- La responsabilidad derivada de tales medidas, como regla es de origen extracontractual - ya que se trata de una violación de una obligación genérica de no dañar- pero en ciertos supuestos puede ser contractual -cuando el daño provenga de un acuerdo previo de las partes -vg. Acuerdo sobre no afectar determinados bienes- en cuyo caso la diferencia radicara fundamentalmente en plazo de prescripción y la extensión del daño.- El plazo de prescripción se cuenta notificación del levantamiento de la medida cautelar, o de la decisión que declara que el solicitante de la medida no tiene derecho.- La legitimación activa la tienen quienes se vieron perjudicados por la medida, ya sea que se trate del demandado en la causa donde se ordeno la misma o en cualquier tercero que haya visto perjudicado su patrimonio por tal medida. La legitimación pasiva recae sobre el embargante, sus fiadores. También lo es el magistrado que no analizo si estaban adecuadamente reunidas las condiciones de hecho y de derecho para la toma de la misma, debiendo ser en este último caso la responsabilidad analizada bajo un factor de atribución subjetivo, donde se deberá acreditar que el "error" judicial fue error grosero o inexcusable.- Notas al pie:

1) ALSINA, Hugo "Ejecución Forzada y medidas precautorias" Ed.Ediar. Segunda Edición.1962. T V. Pág. 451 2) MARTINEZ BOTOS, Raúl. "Medidas cautelares". Ed. Universidad. Bs. As. 1999. cuarta edición reestructurada y ampliada por Víctor de Santo. "Palabras preliminares a primera edición de la obra" y Pág. 8.- 3) SERRANTES PEÑA-PALMA. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias. T. I. Pág. 480. En Ob. Cit anteriormente. Pág. 27.- 4) ALVARADO VELLOSO, Adolfo. "Introducción al estudio del derecho procesal" segunda parte. Ed. Rubinzal Culzoni. Bs.As. 2000. pág. 222.- 5) Voto del Dr. Mario Raúl Lescano in re "Club de las Fuerzas Armadas c/ González José Luis - Ordinario cumplimiento de contrato." Cam 2ª. CyC. Córdoba. Vid en Semanario Jurídico Nro. 1657- del 15/05/2008. Pág. 640.- 6) ORGAZ, Alfredo "El daño resarcible". Ed. Marcos Lerner. 1980 Córdoba , Pág. 13 y ss 7) BORDA. Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo I. Pág. 32 y ss.

8) Que se distingue de otras teorías como la de la como la de las equivalencia de las condiciones, ya que la adoptada por el Código Civil- causalidad adecuada- considera que no todas las causas son condiciones, sino solamente aquellas que resulta idónea para la producción de un resultado. Esa diferencia entre condición y causa se puede apreciar claramente mediante el siguiente ejemplo jurisprudencial. Vg. Acción por daños causado en un supermercado por quien cayo al piso del mismo por trabarse las ruedas del carro de compras que conducía. La obesidad de la victima fue invocada por el demandado a los efectos de eximirse de responsabilidad. Se resolvió en consecuencia que la obesidad es solo una condición, mas no una causa autónoma que contribuya o concurra con el hecho del demandado consistente en poner a disposición del demandado carros deficientes para transportar objetos" Ver. Fallo completo en D. J del 11/10/2006 Pág. 397 y ss.- 9) BUSTAMANTE ALSINA, "Teoría General de la Responsabilidad Civil" Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. Ed. 1983. Pág. 266/267.- 10) LOPÉZ MESA. Marcelo. Articulo de doctrina titulado "El mito de la causalidad adecuada" La Ley Año LXXII. Nº 42. 28/02/2008. Pág. 1. Citando a BERENSON Mark. Y LEVINE , David M."estadística básica en administración. Concepto y aplicaciones". Ed. Pearson -Prentice Hall. 6 ed. México, 2002. Pág. 204 - 11) TRIGO REPRESAS Felix A. y LOPEZ MESA Marcelo. "Tratado de la responsabilidad Civil" Ed. La Ley.2004. Tomo I. Pág.637.- 12) TRIGO REPRESAS, Feliz A.y LOPEZ MESA, Marcelo "Tratado de la responsabilidad civil" Ob. Cit. Pág. 642 y 643 13) Nota a fallo en autos "Furlone, Aquiles Antonio c. Cazap, Horacio Isaac" Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv) (SalaH). Realizada por QUADRI, Gabriel Hernán, publicado en diario LA LEY 09/04/2008. pág. 8.- 14) ALSINA. Ob. Cit. Pág. 493 15) FASSI-YAÑEZ. "Código procesal civil y comercial de la Nación y demás normas procesales vigentes. Com. Concordado y anotado" Ed. Astrea 1989 Bs. AS. T. II Pág. 74 y ss.

16) COLOMBO, C. "Código procesal civil y comercial de la Nación. Comentado y concordado. 2ª ed. Ed. Abeledo Perrot. Bs.As. 1969. Tomo II. Pág. 237.- 17) MORELLO, Augusto Mario; SOSA, Gualberto Lucas; BERIZONCE, Roberto Omar, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación. Com. y Anotados". Tomo II- C. pág. 636 18) DE LAZZARI, Eduardo. Ed. Librería Platense.2da. Edición. Tomo 1. Pág. 202 y ss.- 19) ARAZI, Roland. ROJAS, Jorge. "Código procesal civil y comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales" 2da. Edición. Rubinzal-Culzoni 2007. Bs. As. Pág.804.- 20) KEMELMAJER DE CARLUCCI. "Revista de derecho privado y comunitario". Nro. 16 "Abuso del derecho" Ed. Rubinzal Culzoni. Bs. As. 1998. pág. 253 21) DE LAZZARI. Ob. Cit. Pág. 203.

22) MORRELO-SOSA-BERIZONCE. Ob. Cit. ant. pág. 804 23) HIGTON Elena-AERAN Beatriz. "Código Procesal Civil y Comercial de la Nación" concordado con los Códigos provinciales. Análisis de doctrina y jurisprudencia." Hamurabi. Bs. As. 2005 Pág.231.- 24) ALSINA, Ob. Cit. Ant. Pág. 494.

25) PALACIO, Lino Enrique. "derecho procesal civil" T VIII "Procesos cautelares y voluntarios" Ed. Abeledo Perrot Bs As. 1982 p. 91 y 92.

26) KEMELMAJER DE CARLUCCI. Ob. Cit. Anteriormente. Pág. 213.- 27) MOSSET ITURRASPE y MOISSET ESPANES. "contratación inmobiliaria" Ed. Hamurabi. Bs. As. 1980. Pág. 154.- 28) BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Teoría General de la Responsabilidad Civil", Ed. Abeledo Perrot. 1972 Bs. As. p. 457.- 29) ZABALA DE GONZALEZ. "Responsabilidad por riesgo" Ed. Hamurabi. Bs. As. 2da. Edición. 1989 Pág. 279.

30) Entre quienes forman parte de tal concepción, se encuentran CAZEAUX- TRIGO REPRESAS, BORDA, SPORA CONDORELLI, LLAMBIAS etc. Vid en TRIGO REPRESAS, LOPEZ MESA. Ob. Cit. Tomo I. Pág.293.

31) Tribunal Supremo de España Sala 1°, 10/12/02 Vid en Ob. Cit. Ant "Trigo Represas..." Tomo I Pág. 336 32) CALAMANDREI, Piero, "Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares", pp. 80 y 84. Ob. Cit. en nota a fallo de Quadri, Gabriel Hernán. Cit. anteriormente. pág. 8 33) PODETTI, Ramiro "Derecho procesal civil y comercial. Tratado de las medidas cautelares" Ed. Ediar. Bs. As. 1956. Tomo IV. Pág. 1956. Pág.. 128/130.- 34) MARTINEZ BOTOS. Ob Cit. Pág. 103/104 35) PALACIO Lino Enrique. "Derecho procesal". "Procesos cautelares y voluntarios" Tomo VIII. Abeledo Perrot. Bs. As. 1985. Pág. 92 y ss.- 36) WETZLER MALBRAN. Alfredo Ricardo, "Responsabilidad procesal derivada de la cautela" en Revista "El Derecho" Tomo 67 Pág. 594.

37) ZABALA DE GONZALEZ. Ob Cit. Ant. Pág 271.- 38) Cam.de Apelación Civil y Comercia Nro. 2 Córdoba. IN RE "MARIN, PEDRO Y OTROS C/ BANCO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA- ORDINARIO- DAÑOS Y PERJUICIOS - OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL. Sentencia Nro. 210. Del 29/12/2004.- 39) CN. Civ y Com, Nac. Sala B, 15/12/1976. El Derecho Nro. 75. Pág. 326 40) GÓMEZ POMAR Fernando (2001), "Carga de la prueba y responsabilidad objetiva", InDret 1/2001 .Vid en. www.indret.com 41) COUTURE Eduardo J. "Fundamentos del Derecho Procesal Civil" - Depalma Bs.As. 1973 p.242 y s 42) LOUTAYF RANEA, Roberto G OVEJERO LÓPEZ Julio Cesar "Caución juratoria y personal, como contracautela" L.L. 149-782 43) LL. Gran Cuyo 1999-405. 29/12/1998. S.C Mendoza. Sala I. en autos "Quiroz Raúl c. Montemar. S.A." 44) HIGTON-AERAN "CPCCN Comentado.." ob, Cit. Ant. Pág. 244.- 45) RIVAS, Adolfo A. "medidas cautelares" Ed.Lexis Nexis 2007. Pág. 74/75.

46) VENICA Oscar. "Código Procesal Civil y comercial Comentado concordado y anotado de la provincia de Córdoba" Tomo. IV. Ed. Marcos Lerner Cba. Tomo. IV pág. 354.

47) Cam. 2° C.C La Plata. Sala II. 15/7/1999. "P. C y otro C/ Provincia de Bs. As. RC yS 1999/905.

48) CONSTANTINO, Juan Antonio. Jurisprudencia Argentina. Año 1992. Tomo I. pág. 861 49) VENICA."Código Procesal Civil..." Ob. Cit. Pág.355.- 50) Ob. Cit Ant. "Venica..." Pág. 356 51) Zabala de González. Ob. Cit. Ant. Pág. 271