Maternidad subrogada: determinar la filiación por el parto ¿es contrario a los derechos humanos?

Maternidad subrogada, determinación de la filiación

I. El fallo.

Una reconocida jurista como María Silvia Villaverde acaba de decretar, en un fallo meduloso y bien trabado que la determinación de la filiación por el parto en materia de técnicas de reproducción humana asistida, es inconstitucional y contrario a las Convenciones Internacionales de derechos humanos que obligan a la Argentina.

Se trata de un caso polémico: una mujer que no puede gestar a causa de un defecto congénito, recurre a su hermana para que lleve adelante la gestación de un hijo que engendra a partir de los gametos propios de la requirente y de su conviviente. La hermana a su vez está casada y tiene hijos. Los niños y el esposo participan del plan de parentalidad de su tía y cuñada activamente y se involucran en todo el proceso extrajudicial y judicial. La Juez escucha a los niños, hijos de la gestante y a la gestante y concluye que la gestación por sustitución se encuentra permitida en el derecho argentino.

Para permitir la inscripción, la Juez advierte que tiene un obstáculo: la regla de determinación de la filiación por el parto, que haría de la gestante la madre jurídica. En consecuencia, declara la inconstitucionalidad y la "anticonvencionalidad" de la regla del art. 562 que regula específicamente la "voluntad procreacional" como regla de determinación concurrente de la filiación en el novísimo Código Civil y Comercial. Recordemos que el art. 562 establece la voluntad procreacional como regla, pero, precisamente para excluir la institucionalización de la práctica de la maternidad subrogada dispone que es "madre quien da a luz" (1). Según el fallo, sólo es consistente con el derecho internacional de los derechos humanos y la Constitución Nacional determinar la filiación por "voluntad procreacional" con independencia del vínculo biológico o gestacional.

Removidos todos los obstáculos (la admisibilidad de la maternidad subrogada, la regla de determinación por el parto), se ordena la inscripción del niño a nombre de los pretensos progenitores.

Adelantamos nuestro acuerdo con el resultado práctico del fallo, e. d. la inscripción del niño a nombre de quienes ejercerán su cuidado. No compartimos, empero, algunos segmentos del camino teórico recorrido para llegar a ese fin.

Desde luego que el fallo se aplica apenas al caso singular fallado, ya que en Argentina no rige el sistema de precedentes. De modo que la regla de determinación por el parto del art. 562 sigue vigorosa.

II. La determinación de la filiación: un problema delicado.

La determinación de la filiación es uno de los mayores desafíos del derecho, en especial, del derecho contemporáneo, cuyas reglas ponen en crisis una serie asunciones y paradigmas. Es que, la filiación humana es un hecho complejo (2).

a) La complejidad de la determinación de la filiación.

Lo resume la Convención sobre los Derechos del Niño: está compuesta por elementos genéticos, epigenéticos, afectivos, culturales, de cuidado, voluntarios, etc. Pero es más que eso, lo sostenía el antropólogo y jurista francés Pierre Legendre: "No es suficiente de producir la carne humana, es además necesario instituirla" (3). A diferencia de todas las demás especies, la filiación humana tiene que ser dicha y es un fenómeno social (4), oponible a otros a través de un emplazamiento jurídico del que llevan cuenta registros estatales (5).

El problema consiste en determinar cuáles de esos múltiples elementos que en el "mundo de la realidad" hacen que los hijos sean hijos en el "mundo del derecho". Es necesario ver cuáles de todos los elementos que ofrece la naturaleza corpórea, psíquica, espiritual, social y afectiva del hombre, son considerados relevantes por el derecho como para determinar la filiación que unirá de por vida a un padre con su hijo.

La Convención de los Derechos del Niño (6), la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos se inclina visiblemente por el paradigma biológico-genético (7). Contra lo que sostiene el fallo, la regla de determinación por el parto, es la más "convencional" (concorde con la interpretación que se hace de las Convenciones) de todas las reglas de determinación, de hecho es el presupuesto de todos los fallos relativos a la protección de familia (art. 17, CADH), sin perjuicio de que tal vez esas maneras de concebir la familia ya no respondan con total sintonía a las expectativas de algunas nuevas familiares (8). Es lógico, los instrumentos fuente a los que debe recurrirse para el control de convencionalidad y en la jurisprudencia internacional tienen un visible apego al paradigma biologicista. Sobre todo en el sistema interamericano, en el que, a más de una cuestión de época, se suma el estigma de la privación de la identidad sufrida por sistemas totalitarios, que empuja a la jurisprudencia, aún la más reciente, a pronunciar frases fuertes sobre la identidad genética contra un paradigma que privilegiaría la identidad social dependiente de la voluntad de adultos.

En última instancia, la determinación de la filiación en los casos con los que nos desafía el desmembramiento de la identidad en el derecho contemporáneo, obliga a un ejercicio muy curioso: el Juez debe decidir a qué padre silencia y a qué padre le da relieve. Se dirá que no es cosa tan nueva: la privación de la patria potestad suponía "silenciar" a un padre en el ejercicio de su paternidad, y lo mismo la adopción, que por encima del "silenciamiento de ejercicio", creaba un padre adoptivo cuya fuente es la ley y la decisión judicial y no la sangre. Pero en esos dos casos, el silenciamiento era un castigo del derecho y una protección al hijo, y suponía un juicio de discernimiento. El padre biológico, por otra parte, no era expoliado de su paternidad o maternidad, sino que era privado de los efectos que derivaban de ella.

Esta perspectiva se valorizó aún más en el derecho contemporáneo, a partir de una mayor comprensión de la incidencia de los genes en la determinación de la personalidad de un individuo. No obstante, el mismo avance de la ciencia tuvo una deriva inesperada: "la paternidad colaborativa" en la que varios pretensos padres, incluso varios progenitores genéticos, a partir del ADN mitocondrial que podría ser diverso del ADN del núcleo de la célula huevo embrionaria, gestacionales y sociales pueden ser candidatos a ocupar la posición. Y la ley o la sentencia de un juez tienen que elegir (¿con qué parámetros?) qué progenitor es borrado de la cadena identitaria y cuál ocupa su rol en desmedro del resto.

b) Las fuentes suficientes y concurrentes de la determinación Así pues, desde el punto de vista teórico, está lo que la doctrina española ha denominado fuentes jurídicas concurrentes y fuentes jurídicas suficientes del emplazamiento (9). Las fuentes jurídicas concurrentes son las que deben actuar conjuntamente para producir la alquimia de transformar esa filiación, que es algo del mundo de la realidad, en la filiación en un algo del mundo del derecho. Así pues, la primera cuestión es dejar establecido que los elementos que el derecho requiere para franquear el paso de la filiación real a la filiación jurídica pueden ser múltiples, y, eventualmente, concurrir.

La elección de los elementos relevantes para decidir quién es hijo y quién no en el mundo jurídico no es cosa menor. El derecho puede envilecer a la persona o dignificarla. Todo depende de si el derecho reconoce la persona y su dignidad, o si se apropia del fenómeno jurídico sin dar espacio a su constitución interna. Como decía Karl Jaspers, el primer paso hacia el otro es un paso hacia atrás. Si "reconocemos" la complejidad de la filiación humana y a partir del hecho surge el derecho (ex facto ius oritur) (10). De ahí que la determinación de la filiación humana sea probablemente uno de los más arduos problemas que enfrenta el derecho.

c) Las fuentes convergentes y la fuente única.

Dicho esto, en el derecho internacional es difícil encontrar un sistema que habilite la voluntad como elemento aislado o suficiente para determinar la filiación. Lo señalaba Díaz de Guijarro, demasiado citado y pareciera a veces, menos leído: "Las relaciones jurídicas familiares no son contractuales, ni siquiera cuando se forman por la coincidente y simultánea manifestación de la voluntad de dos personas (...) como en el aceptado reconocimiento de la filiación, como en el allanamiento ante una reclamación de estado" (11). El maestro enseñaba que de los diversos elementos que constituyen la filiación el vínculo biológico actúa como presupuesto del vínculo jurídico. Es claro que las presunciones cumplen una función eficiente de alineación del vínculo biológico con el jurídico: normalmente el esposo es el padre (12). Sostiene al respecto la jurista española Barber Cárcamo que ni siquiera en el reconocimiento es la voluntad la que actúa sola. Si el reconocimiento tiene entidad jurídica lo es porque en última instancia su presupuesto es que en la mayoría de los casos será coincidente con la realidad biológica (13).¿Quién asumiría la carga de un hijo que no es propio? Se trata de supuestos que el derecho ve como excepcionales, por eso es una regla eficiente que reposa en que en la mayoría de los casos los elementos biológicos y voluntarios se alinean. El objetivo final, es invariablemente la protección del interés del niño, de que su identidad no se desintegre en múltiples fragmentos. Que su cuerpo coincida con su crianza y su identidad social.

Desde luego que la filiación no es "biológica", al menos nunca lo es exclusivamente. El paradigma "biologicista" o "genetista" es tan falso como sus extremos contrarios. En todo caso, volvemos a una frase que pareciera dice poco y sin embargo es densa de significación: la filiación humana es un hecho complejo. Óptimamente coincide en todas sus dimensiones y esa unificación de todos los elementos de la identidad será pacificante y armónica para el hijo que así sea concebido y criado. Pero la filiación excede y sobrepasa en mucho la biología. Sin embargo, cuando la sobrepasa, tampoco entonces admite simplificaciones toscas. La filiación se vive y se dice, pero encuentra fundamentos en los hechos antes que en el derecho. Es necesario encontrar el punto de conexión, y en lo posible más de uno, para decirla. Y ese punto de conexión debe ser suficientemente fuerte como para asegurar que su proyección en la biografía del niño será benéfica y sustentable: un niño necesita paternidades y maternidades, y las necesita estables, porque es demasiado tiempo vulnerable, y su autonomía depende en forma crucial de los lazos que lo sostengan y fortalezcan.

Así, rota la unidad primigenia y preferida entre biología y demás determinantes de la filiación, los juristas se transforman en buscadores del lazo filiatorio. Necesitan encontrar el punto de conexión que asegure los mayores vínculos preexistentes y reales (de cualquier naturaleza, genética, biológica, personal, fáctica, etc.) y la mayor perdurabilidad y eficacia de esos vínculos.

El problema de hacer de la voluntad procreacional una causa suficiente y autónoma para determinar la filiación deriva de que tanto el fallo en análisis como en una medida mucho menor, el Código Civil y Comercial, hayan probablemente confundido el consentimiento para la práctica de las técnicas de reproducción humana asistida (que es un consentimiento médico, si se permite la expresión) con la voluntad de establecerse como padres (14). Al confundir consentimiento con voluntad, determinación y emplazamiento, se suceden una serie de equívocos difícilmente resolubles. Parvus error in principio...

d) El problema de la elección de la perspectiva de análisis Y el pequeño error del principio termina siendo contraproducente. La regulación de las técnicas desde la perspectiva de la relación del contrato de adhesión con el centro de salud (son contratos de adhesión, como resulta de la práctica) sitúa la determinación de la filiación en un contexto contractual de una relación entre adultos: los pretensos progenitores en un contrato deciden la filiación del hijo que va a nacer. El hijo es el gran ausente, teórico y práctico, de esta transacción. En cualquier otra circunstancia esto hubiera espeluznado. Y es que en el derecho comparado esta solución espeluzna, porque el contrato es apenas un elemento concurrente o casi un elemento previo requerido para que sobre la base del consentimiento nazcan las fuentes de determinación de la filiación. (15) El haber contractualizado (en el fallo máximamente, pero el fallo no responde a la lógica del Código Civil y Comercial que es más moderada) la filiación, es un error conceptual.

El elegir el tenor de fondo de la voluntad de adultos cambia el eje de la filiación. El punto de partida ya no es el verdadero quicio del régimen filiatorio, que es la configuración ab initio de todas las reglas de acuerdo al interés superior del niño (16), sino que ab initio se analiza el derecho de los padres a engendrar, y después de que engendraron (y así situaron al niño en una situación determinada en relación a sus derechos y a su identidad) recién entonces, frente al hecho consumado se consideran (a posteriori) los derechos de los niños. Es así como, el derecho opta por una perspectiva, por mirar la realidad no desde los "ojos del niño" (17) sino desde los derechos del subjetivos del adulto. Cuando se opera la confusión entre contrato de servicios entre el centro de salud y los adultos y el establecimiento de la filiación, el derrotero es inevitable: se cambia el eje (18), y por lo tanto se invierten los principios aplicables.

Dijimos que es un error conceptual. El asunto es que el error conceptual jamás se encierra en el mundo de la teoría, invade el de la praxis. En el caso, resulta contraproducente. El set de principios que el Juez puede aplicar en la hipótesis del derecho de la filiación es bien distinto al que impera el régimen del consentimiento contractual medicalizado, en el que el niño es un ausente: es un contrato entre adultos. De hecho, a diferencia de lo que sucede en el derecho filiatorio, los derechos del niño son un principio que configura y determina todas las reglas e incluso limita fuertemente la voluntad de los padres en aras del interés del niño previamente a, y después de la concepción y el nacimiento; en el derecho contractual y médico, los derechos del niño aparecen ante el hecho consumado, vienen cercenados desde su concepción, porque en realidad, el niño no es visto como sujeto, sino como objeto del contrato (19).

e) La aporía del desequilibrio de poderes en el derecho filiatorio La perspectiva contractual es inaplicable al derecho filiatorio, fundamentalmente por la democratización de la familia. Se procura igualar lo desigual, partiendo de la idea de que si bien la familia es el ámbito en dónde las personas son valoradas por lo que son y no por lo que aportan, como en cambio sucede en el ámbito de las relaciones contractuales; en realidad es el ámbito más desigual de todos. Hay desigualdades que derivan del sexo y otras que derivan de la dependencia. Un niño, sobre todo antes de su nacimiento, y antes de ser niño, en la etapa previa a su concepción, es absolutamente dependiente de sus progenitores, y lo será en grado cada vez menor hasta su independencia que suele no coincidir con la mayoría de edad legal (es lo que se denomina autonomía progresiva).

Es necesario asumir realistamente que las decisiones de vida que tomen los padres impactará en el espectro de derechos que tengan los hijos. El poder de los padres sobre los hijos es abismal, sobre todo antes de concebirlos. El derecho filiatorio viene a corregir esa desproporción, pensando en el hijo antes de que los padres decidan siquiera su existencia. Así el derecho ordena el desequilibrio de poderes, limitando a los padres en la determinación de la filiación. Por eso la voluntad de los padres, que es la máxima expresión de poder, nunca obra como factor de determinación autónomo. Es la manera que tiene el derecho de cerrar el abismo de desequilibrio que se abre entre los padres y su poder omnímodo y los hijos.

f) El problema de qué es primero: el interés del niño o la voluntad de los padres El fallo sostiene reiteradamente que el móvil principal es el interés del niño (además del derecho adulto al hijo y al acceso al progreso científico, que está primero y determina la perspectiva) Pero no advierte que está invirtiendo la perspectiva: primero, el derecho adulto (a la ciencia, a derechos sexuales y reproductivos), segundo y derivado, una vez que la cuestión es consumada y en el estado en que se consumó, los derechos de los niños.

El derecho filiatorio jamás admitiría semejante abordaje: el derecho a la filiación en la filiación está predeterminado, pre-concebido a partir del interés del niño, nunca a partir del contrato. Limita los derechos de los padres en interés de los hijos que serán concebidos, porque el dominio de la ley es el futuro, mientras que el del juez es el pasado (el caso concreto que debió discernir).

Como el fallo invierte la perspectiva, analiza los derechos en juego desde la perspectiva del deseo y del contrato. Primero los derechos adultos, segundo, los derechos del niño. Justamente, al revés de los principios esenciales que imperan en la materia para democratizarla.

Esta perspectiva de análisis legitima a priori y sin análisis las decisiones adultas. Por eso no se analiza ni considera que en virtud del deseo (comprensible y doloroso) los padres estén dispuestos a arriesgarle al hijo una existencia dificultosa, confusa en materia de parentesco y difícil e insegura en materia jurídica, con tal de materializar el anhelo. Es que el derecho imperado por el deseo convierte al hijo en objeto de consentimiento y de contrato.

Al elegir una argumentación que invierte los términos de precedencia, al prescindir del derecho civil de la filiación, se deriva en la perspectiva contractual autonómica, determinada por la mera voluntad, en el caso, "procreativa". Sin advertir que, al tomar ese perspectiva, violenta de manera irremediable algo doloroso: el cuerpo del niño que se invisibiliza (20).

Sin dejar de advertir que Argentina admite las técnicas de reproducción humana asistida en su legislación -pero deliberadamente excluyó la determinación de la filiación por el deseo en el caso de la maternidad por subrogación-, es necesario revisar la matriz de análisis en todos los casos de filiación: el riesgo es crear nuevos adultocentrismos. Es decir, crear un derecho en el cuál el niño sea objeto, y la democratización de las relaciones de familia sea una retórica vacua. La filiación por técnicas de reproducción humana asistida es una filiación y no puede escapar a los principios generales de la materia, en especial a la protección universal de los niños.

g) Acerca de los test de determinación de la filiación: ¿genes, gestación o intención?.

¿Qué caminos pensar? Surgen del paradigmático caso Johnson c. Calvert (21) tres test determinantes de la encrucijada: el test de la genética, el test de la gestación y el de la intención. Recordemos en ese caso se decidió otorgar a los requirentes de la maternidad subrogada la custodia del niño contra la pretensión de la madre subrogada que se negaba a entregar al niño que había gestado y con el que no tenía vínculo genético. El fallo decidió otorgar la custodia, o sea resolvió sobre el ejercicio de la paternidad, no sobre su fondo.

El test genético adscribiría la paternidad al progenitor genético. Se preguntaría: ¿quién es aporta los genes? En filiación por técnicas de reproducción humana asistida no sirve como fuente autónoma de determinación: si se utilizara, los donantes de gametos serían padres jurídicos de los niños.

El test gestacional depende de problemas y oscuridades en torno a la incidencia de la determinación de la identidad del niño durante la gestación. Se pregunta: ¿quién llevó adelante la gestación, quién dio a luz? Este criterio encuentra su legitimación lo que la ciencia ha descubierto sobre los efectos de la gestación en la plasmación de la identidad genética. Hoy se sabe que la gestación altera la expresión de los genes y provoca cambios significativos en el niño que se gesta, que, por lo prístinos y por su naturaleza, implican que la madre gestante no sea un ente abstracto que puede aislarse asépticamente del producto. La madre gestante es un factor activo que altera la identidad a través de la gestación. Una madre gestante puede determinar la transmisión silenciosa por mecanismos de clonación de células cancerígenas que no es consciente de tener. (22) De una parte, se descubren notables intercambios celulares entre la sangre materna y fetal, al punto de que un reciente artículo de la revista Scientific American reporta el descubrimiento de células fetales en el cerebro de las madres gestantes. (23) Existen numerosos estudios sobre las alteraciones que se producen por causa del intercambio celular, pero también de la epigénesis del embrión (24).

La gestación incide en la identidad genética y epigenética. Es decir, que la regla de determinación por el parto no es arbitraria, al contrario, tiene un fundamento fáctico que el fallo no llega a abordar. Por otra parte, el test de la gestación es requerido como regla derivada del principio de igualdad de todas las filiaciones. Todos los niños tienen derecho a una relación con su madre gestante, aún en la adopción. Un niño que queda privado de esa instancia, se encuentra en desigualdad de condiciones, más allá de que luego no desee hacer uso de tal derecho.

Para la madre gestante, lo hemos visto en los estudios citados, hay una alteración orgánica, psicológica y espiritual derivada del vínculo que se engendra con el niño en gestación. Estudios sobre gestación sustitutiva entre parientes llevados adelante por el Comité de Ética de la American Society of Reproductive Medicine, demuestran que el vínculo en estos casos es dificultoso y que se produce una afectación al orden del parentesco. La ciencia apenas se asoma a las implicancias personales y familiares de la parentalidad colaborativa con grados prohibidos de parentesco (en general, se equiparan las prohibiciones matrimoniales a las prohibiciones de progenitorialidades colaborativas) (25). Este aspecto es dimensionado por la Juez, cuando ordena terapia para todos los implicados.

El fallo no examina demasiado el test de la gestación, porque parte a priori de la perspectiva de la voluntad que provoca un descarte de otras perspectivas que podrían ser relevantes si el análisis fuera a partir del niño y no del consentimiento e intención adultas.

Ya en el caso norteamericano Johnson v. Calvert el Juez Kennard había sostenido elocuentemente: "Una mujer embarazada que tiene la intención de traer al mundo un niño es mas que un mero contenedor o animal que nutre, es un agente consciente de la creación de ese niño, no menos que la madre genética, y su humanidad está implicada a un nivel profundo" (26).

Finalmente, el test de la intención hace pesar sobre la voluntad expresada con más o menos formalidades por parte de los pretensos padres la determinación de la filiación. Se pregunta: ¿quién quiere ser padre? La voluntad debe ser actual y tener viablidad fáctica. El problema de la voluntad como factor único es que atenta contra el principio de igualdad proporcional de las filiaciones y hace crujir todo el sistema filiatorio que se basa en restringir al máximo la autonomía de los padres para determinar quién es su hijo. De una parte está la filiación por naturaleza en el que la voluntad jamás exime del derecho del hijo a emplazarse (o del padre) De otra parte, está la adopción, en el que la voluntad jamás es omnímoda al punto de arrasar la naturaleza. El desequilibrio que produce el movimiento pendular hacia la voluntad como factor único, abisma la posición beneficiosa del más fuerte en la relación jurídica: los padres, que tienen el poder de decidir quién es hijo más allá de toda otra regla. A tal punto, que le hijo es objeto de un contrato y del que pueden surgir responsabilidades si la gestante no tomara las precauciones requeridas respecto a su salud y el niño contrajera enfermedades o malformaciones por esa causa. Se advierte que la lógica de la voluntad es débil e incompatible con el derecho filiatorio. No es que no sea útil, lo decía Díaz de Guijarro más arriba, es que es peligrosa cuando el sistema filiatorio depende sólo de ella.

h) Los test de la convergencia y el interés del niño.

Sin embargo, hoy día se tiende a converger en que ninguno de ellos es autosuficiente en el campo del derecho filiatorio, porque todos ellos dependen del test del interés superior del menor en el caso concreto (27). No el interés del menor en ser inscripto y ergo ser hijo de (aquí la inversión de pespectiva del fallo) (28), sino más bien el interés del menor que balancea y reconfigura la interacción entre todos los elementos que conforman la identidad del niño (genético, gestacional, social) Es decir que, a partir de los elementos que informan la filiación, y sobre todo cuando la continuidad entre éstos elementos se rompe, el juez se transforma en un buscador de conectores de identidad (elementos determinantes de la filiación, v. gr. genes, gestación, relación de hecho, proyecto posible y viable, voluntad, filiación vivida) Y luego de haber detectado cuáles son los elementos que podrían determinar la filiación los conjuga. El Juez no crea la filiación, trata de descubrirla.

El problema de la existencia autónoma del interés del niño como causa de determinación también es evidente: si solo se determinara la filiación por interés superior, todo el poder se desplazaría de la intención de los padres a la intención del juez. La valoración del interés del niño en el caso concreto es abierta y permite por ello, arbitrariedades.

El asunto es que para desestimar la filiación que deriva de la gestación, o, en términos jurídicos, para suprimir un elemento de la identidad en aras de la determinación jurídica de la filiación, es necesario justificar adecuadamente. Es un mandato convencional: El art. 8 inc. 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece: "Cuando un niño sea privado ilegalmente de algunos de los elementos de su identidad o de todos ellos, los Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras a restablecer rápidamente su identidad." Y el art. 9 dispone: "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño." En la hipótesis del art. 9 se dispone la participación en el juicio de todos los interesados. No cabe otra alternativa que una medulosa justificación ante la prescindencia de un elemento de la identidad en caso de que el Juez decida prescindir o suprimirlo a la hora de determinar la filiación.

Este asunto es tan delicado, que el derecho ha tendido cada vez más a resguardar la parentalidad biológica. En la adopción, no sólo hay un deber de los progenitores adoptantes de informar al niño sobre su origen, sino que el Juez puede resguardar el vínculo de parentesco y más aún, tornarlo efectivo a partir de un régimen de contacto. La identidad biológica no se borra, sino que se hace presente y se continúa. El derecho alemán entiende el aporte de gametos en las técnicas por reproducción humana asistida, pero termina por considerar en su jurisprudencia que ese aporte es de naturaleza parental, por lo cual no sólo existe el derecho a "conocer los orígenes", sino incluso a conocer la persona y establecer lazos, dejando abierta la cuestión del emplazamiento parental respecto del donante. En el derecho inglés, que es de vanguardia, existe un deber de informar al donante que su identidad podría ser desvelada al niño que será concebido y que éste podría incluso querer conocerlo en el futuro. El donante pierde cada vez más sus perfiles de ente anónimo que es necesario borrar de la filiación, para corporeizarse como progenitor, más allá de las consecuencias jurídicas que de allí se deriven. Es que se trata del cuerpo del niño, que el derecho invisibiliza cuando omite que el niño es concebido a partir de un plan de parentalidad de a muchos.

Ahora bien, como decíamos más arriba, cuando, como en la adopción, el niño es privado de uno de sus padres (biológico, jurídico, porque el derecho llama padres a ambos), es necesario un proceso que exprese la motivación. La razón es que la privación de uno de los progenitores, la fragmentación de la identidad en astillas es considerada un hecho nocivo que debe restañarse. La novedad, es que el derecho actual no teme esa fragmentación voluntaria e incluso permite planificarla. El derecho consiente que el deseo adulto le fragmente la vida al hijo. Y ya no el fracaso generalmente involuntario en la función parental, sino el deseo antes de concebir. Aún con resabios que no se recogen en el fallo, hay una alteración del parentesco, en dónde la figura de la tía y de la madre se entremezclan inevitablemente en un vínculo confuso (29).

¿Es admisible?.

Es de notar que pese a la reiterada afirmación que se hace en el fallo de que la regla única de determinación de la filiación es la voluntad procreacional, la Juez, sensible como demuestra ser en el fallo a los intereses en juego, ordena un estudio socioambiental, para evaluar la conveniencia de que el niño en gestación sea criado por los requirentes. El sentido común aquí prevalece como en tantos jueces de familia que en el día a día ejercen sus tareas de forma comprometida. En el fondo, a la Juez no le satisface la sola voluntad. Se siente compelida a verificar que el interés superior del niño será satisfecho y que la crianza es viable en condiciones de estabilidad.

De resultas, volvemos a la conveniencia de integrar en el test de determinación de la filiación una pluralidad de elementos complejos. No hay determinación única y suficiente por la voluntad, sino que hay determinación convergente, tal como es compleja la naturaleza humana, es compleja la regla de determinación de la filiación.

i) El derecho internacional.

Hemos visto que el derecho y la jurisprudencia internacional no acompañan al fallo. La conclusión del fallo deriva con dificultad de las fuentes que cita. La Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) tiene un abordaje teórico bastante humanista y opuesto a toda forma de instrumentalización de la dignidad del hombre.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte IDH, más allá de un cierto zigzagueo en la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia en cuanto a las condiciones de su obligatoriedad (30), el fallo cita apenas el caso "Artavia Murillo vs. Costa Rica" que no trata ningún caso de maternidad subrogada ni mucho menos se refiere a la determinación de la filiación, que era el thema decidendum. Es sabido que la metodología de la selección de la jurisprudencia pertinente se hace sobre la base de la plataforma fáctica. La plataforma fáctica de "Artavia" es la admisibilidad o no de las técnicas de reproducción humana asistida homóloga y heteróloga. En el fallo tal asunto no estaba en debate. El fallo debía decidir sobre la inscripción de un niño a nombre de pretensos progenitores en el marco de una maternidad subrogada. Queda por ver si la Corte IDH admitiría la maternidad subrogada como coherente con el horizonte de la CADH, sobre todo cuando claramente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declinado pronunciarse sobre la convencionalidad de la subrogación.

Si había que citar jurisprudencia pertinente, hubiera sido la referida a la determinación de la identidad y la filiación en casos en dónde la voluntad adulta privó al niño de su "verdadera vida privada" y "verdadera identidad", según ha postulado la Corte IDH. Y en ese caso, hubiera encontrado una panoplia de fallos que hubieran llevado a la solución, sino opuesta, al menos distinta. La Corte, por cuestiones políticas o por el contexto peculiar de la realidad latinoamericana ha sido especialmente sensible a las "paridoras" (caso "Fornerón vs. Argentina" en dónde la obligatoriedad no deja dudas) O a las apropiaciones de niños (caso "Gelman vs. Uruguay", caso "Contreras y otro vs. Salvador", para citar sólo algunos casos), por los cuales el niño se ve privado de vínculos relevantes por la voluntad de un adulto. La Corte IDH enfrenta la visión sesgada de la identidad, mostrando que esta es un continuo. Más aún, llega a referirse en "Gelman vs. Uruguay" a una "vida privada falsa" en tanto con la connivencia del Estado uruguayo, se inscribió a una niña privándola de lazos significativos para su vida futura por decisión de un organismo estadual.

Más aún, cabía citar el controversial caso, que tantos vericuetos tuvo, de las "Niñas Yean Bosico v. República Dominicana" (31), en el que se obligó a República Dominicana a inscribir a dos niñas haitianas que corrían el riesgo de quedar apátridas, pese a las pruebas contundentes que ofreció República Dominicana de que las niñas tenían una filiación haitiana. La Corte IDH no vaciló, prescindiendo de la determinación de la filiación y sus reglas en ordenar la inscripción en República Dominicana. Ratificó su posición en las diversas derivaciones ulteriores del caso. Para el caso particular, la Juez no tenía necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 562 para resolver. De hecho, ni siquiera surge del fallo que la inconstitucionalidad del art. 562 hubiera sido requerida por las partes. De ser así, la inconstitucionalidad se resolvió de oficio superando el pedido de las partes, y sin apoyarse en precedentes del derecho convencional blando que le hubieran permitido resolver sin quebrar la presunción de constitucionalidad y convencionalidad del derecho.

Si de derecho europeo se trata, el mismo fallo señala que ni en "Menesson" ni en "Labassé" el Tribunal Europeo de Derechos Humanos declaró contrario a la Convención la prohibición de la maternidad subrogada. Al contrario, no lo consideró inherente al núcleo básico de derechos y lo dejó librado al margen de apreciación de los Estados-parte. En cambio, ordenó la inscripción para garantizar los derechos de los niños. El fallo español tomó la misma vía, indicando a las partes que podían determinar la filiación por la vía que correspondiere, socorriendo inmediatamente al niño para que tuviera una inscripción registrada.

Es así que el fallo no se sigue ni de la Constitución Argentina (el test de constitucionalidad de hecho ni siquiera es objeto de la argumentación), ni de la Convención Americana de Derechos Humanos, ni de los fallos derivados pertinentes, ni de la Convención del Derecho del Niño. En este sentido, cuando se habla de deber preventivo, se olvida que la Convención impone un deber preventivo a los Estados: evitar la fragmentación de la identidad de los niños y restaurar el elemento del que fuera privado en forma inmediata. Mientras que el fallo en análisis inserta una cuña irreversible en un niño, que por decisión de sus padres, llevará en su interior una división profunda y una confusión en materia de parentesco.

j) La doctrina y las fuentes.

El análisis doctrinal y de derecho comparado también arroja un balance negativo. El fallo se limita a aportar doctrina, conclusiones de Jornadas y derecho comparado que le resulta favorable. En este sentido, recordamos el "requisito de saturación" que enunciaba Robert Alexy en cuanto a la argumentación judicial. El juez que pretende apartarse de una interpretación corriente del texto vigente, está obligado a justificar (saturar) sus argumentos excluyendo las razones contrarias (32).

Del fallo pareciera resultar un consenso doctrinal en torno la legitimidad de la maternidad subrogada. Y sin embargo, la consulta de la literatura científica da cuenta de lo contrario. El filósofo Josep Aguiló se ha referido a la necesidad de independencia del razonamiento judicial, que es la mejor garantía de la equidistancia del fallo.

Más aún, la legitimidad que es un principio fundacional del derecho, hace nacer la regla de presunción de constitucionalidad (más aún cuando del fallo no surja que la inconstitucionalidad del art. 562 del Código Civil haya sido pedida por las partes) Queda a cargo del juez saturar los argumentos respondiendo de manera complexiva las objeciones que se presentan a su decisión de desvirtuar la norma vigente. Para ello, es razonable que reproduzca los argumentos adversos.

Es notable el recurso normativo al Anteproyecto de Código Civil y Comercial, al que se hace prevalecer como fuente al Código Civil y Comercial vigente. El argumento democrático exige respetar en principio la voluntad popular que sanciona una norma en términos del consenso social. Desestimar una norma vigente, es siempre de alguna manera, contestar el sistema. Es por eso que el activismo judicial es materia delicada.

Es decir, que el fallo enfrenta un número de debilidades formales y de lógica argumentativa, que eventualmente será necesario considerar en el caso de otras intervenciones judiciales que contesten legislación vigente. Se trata de decisiones de fondo sobre el margen de acción del juez en un sistema republicano y su equidistancia teórica a la hora de resolver, que se emparenta en última instancia con el principio de presunción de constitucionalidad y convencionalidad de las normas (principio de legalidad), y con un derivado de la imparcialidad (la equidistancia teórica) ¿Puede el juez escoger las fuentes? O ¿debe ser ecuánime? Sobre todo cuando el fallo judicial entraña, como es el caso en la hipótesis que analizamos, invariablemente una dimensión simbólica muy peculiar (volveremos sobre esto en la conclusión).

III. ¿Qué alternativas?.

En primer lugar, es necesario señalar que en todos los casos en los que se debate la inscripción de niños concebidos por maternidad subrogada en situación irregular, en el fondo hay un asunto que no está resuelto: ¿cuáles son los límites de la voluntad adulta? ¿Se trata de un asunto privado librado a la autonomía de los adultos o impacta en derechos de terceros? En el caso el impacto en la configuración de la identidad (jurídica y personal) del niño, es evidente. De modo que el límite está dado por terceros que se ven afectados por las decisiones de los pretensos padres. Hay una pregunta que hasta hoy no sabemos responder por la angustia que causa la falta de inscripción del niño: ¿qué le corresponde al progenitor que en virtud de su deseo no consideró la situación en la que colocaba al hijo que concibiera, a la gestante y a las demás personas que involucró en su plan de progenitorialidad? En nombre del hijo (en una instrumentalización de ese nombre), ¿tiene derecho a que el derecho convalide su accionar sin cortapisas?.

En segundo lugar, debe distinguirse la determinación de la filiación, del derecho del niño ser inscripto y tener una nacionalidad. La determinación de la filiación es un elemento complejo y grave que tiene delicados equilibrios en virtud del impacto simbólico y práctico que produce en el niño y los demás implicados. Tiene un impacto íntimo en la dignidad y personalidad. La inscripción del niño es un recaudo de urgencia que incluso puede satisfacerse por una medida provisional hasta tanto se dirima la cuestión de fondo de la filiación. En este sentido, el principio de veracidad registral impondría que primero se determine la filiación y luego se proceda a la inscripción. Nosotros estamos de acuerdo con el fallo en que como medida urgente, corresponde inscribir. En desacuerdo con el fallo, en que apresuradamente se determine la filiación que requiere más análisis que un proceso sumarísimo.

Corresponde inscribir invirtiendo los términos por una medida urgente. El niño no puede quedar sin nacionalidad y sin registro. Es la clave de acceso al ejercicio de todos los derechos que surgen de su personalidad. Pero, esa inscripción puede ser provisoria, sin que la provisoriedad (esto debe expresamente dejarse a salvo) conmueva en nada la extensión de los derechos derivados de la misma. Sucedería igual que en la adopción, el niño estaría inscripto primero de una manera, que luego quedaría modificada. Sólo que en este caso, la primera inscripción sería provisoria. La provisoriedad no debería surgir de los registros públicos para velar la intimidad del niño.

Al mismo tiempo, es justo que la determinación de la filiación siga los tiempos y pasos necesarios. Haber firmado un contrato con un centro de salud no es elemento suficiente para ser padre. Tampoco los genes lo son. Lo son cuando no se fragmenta la identidad, cuando el niño no es el producto de un plan complejo en el que intervienen varios actores que pueden ser potencialmente sus padres, e. d. cuando es necesario analizar en concreto.

Sobre todo cuando del Anteproyecto del Código Civil y Comercial, más allá de la inversión de fuentes del fallo, ha habido un evidente desplazamiento fundado en un consenso social y democrático, no contrario a fallo alguno en las fuentes convencionales, desde la gestación por sustitución hacia la determinación de la filiación por el parto en todos los casos. Este movimiento teórico puede agradar o no según la ideología del operador, pero no puede desconocerse su amplio consenso y la enorme dificultad de la voluntad procreacional, crecientemente abandonada en el derecho comparado.

Es posible que el mejor resultado, considerando la complejidad de la determinación de la filiación sea que el niño quede al cuidado de los requirentes de la gestación por sustitución. En ese caso, al igual que sucede con los más generosos y sacrificados padres adoptantes, no estaría mal que se sigan pasos de control jurisdiccional en lugar de ganar desigualmente por argumento de modernidad la asignación de paternidad, sin indagar los constituyentes de esa filiación ni sus condiciones (particularmente en este caso, en dónde la colaboración supone poner en jaque el desarrollo de otros niños ya nacidos y otro proyecto familiar).

Por último, creemos que es urgente quitar toda duda respecto de la prohibición de la gestación por sustitución. Que es un contrato de objeto prohibido, queda bien claro. El cuerpo humano no puede ser objeto de un contrato (art. 16 Cód. Civil y Comercial) Argentina tiene que seguir en la línea de la defensa de los derechos de los más vulnerables, y así proteger a mujeres y niños en el contexto de nuevas visiones que terminan retrocediendo a épocas que creíamos haber superado.

¿Tiene límites el deseo? ¿Tiene límites el deseo si todos (todos los adultos y los niños ya nacidos) están de acuerdo? El dolor por la falta de un hijo no encuentra remedios alternativos. Hemos dicho ya que se trata de un curioso giro adultocéntrico, en el que el niño pasa de ser sujeto de derechos a ser el objeto de los derechos de otros, sin que pueda oponer objeción alguna. Corsi e riccorsi de la reflexión doctrinal.

En el derecho filiatorio las cosas no pueden transcurrir de esta manera. Porque la dinámica del derecho filiatorio consiste en que en todos los casos la función del derecho es comprobar una filiación, no tiene potestad de crearla. Porque la filiación no es algo del legislador o del juez, es algo de los hijos y de los padres, una relación recíproca preexistente que el derecho declara. Aún en la adopción cuyos efectos son constitutivos y dónde la voluntad es determinante, el Juez comprueba a través de complejos mecanismos de guarda preadoptiva no sólo la idoneidad o que el niño se corresponda o no con la expectativa de los pretensos adoptantes o viceversa, se constata que "se geste" la filiación en los hechos durante la guarda. Y si esa filiación no "se gesta" en el mundo de la realidad, el Juez mal puede adjudicar el hijo a los padres adoptivos, por más voluntad que éstos tengan de instituirse como tales. De modo que la sola voluntad nunca es suficiente para determinar la filiación.

Es así que, a nuestro modo de ver el problema de fondo, a saber la determinación de la filiación, surge de un problema teórico en torno a la mecánica de la determinación de la filiación en el derecho civil, pero por sobre todo de una insuficiente percepción del presupuesto fáctico que la determina (v. gr. la incidencia corpórea y psíquica de la gestación en el niño que fue concebido y que en última instancia, en el mundo de los hechos, implica una cierta "progenitorialidad" de la gestante).

IV. Conclusiones: la dimensión simbólica.

Las sentencias tienen invariablemente una proyección política y social, de allí la necesaria moderación que se impone a la actividad jurisdiccional-. El límite entre control de constitucionalidad y convencionalidad y el Juez-legislador es bastante nítido. Una cosa es ordenar la inscripción del niño y otra muy distinta es desconocer un texto legislativo vigente que deliberadamente incluyó la regla de determinación por el parto para excluir el contrato de gestación por substitución del derecho argentino en texto que rige desde hace menos de un año. Es verdad que es un paso que ni siquiera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Menesson, Labassé, citados por la Juez), uno de los Tribunales con una tendencia marcada a interpretar evolutivamente, admitió dar.

En este sentido, no podemos sino discrepar con la solución ofrecida por el fallo en análisis. Excede la función jurisdiccional, pero además lo hace en un sentido que se aparta de la jurisprudencia que actúa como marco convencional de interpretación. La democratización supone también acoger el sistema aunque no coincida con las convicciones personales. Queda siempre la posibilidad doctrinal de abogar por cambios, en una función que excede el marco de la función jurisdiccional cuando la norma visiblemente no afecta el marco de convencionalidad y constitucionalidad.

Pero más aún que eso, nos parece que el fallo, de manera bien intencionada -no hay duda y lo demuestra la concienzuda argumentación- termina impactando negativamente en derechos humanos de mujeres y niños que se verían afectados en su dignidad y privados de un meticuloso análisis de la filiación e identidad si una lógica como la que se presenta, prosperara.

Es que la voluntad procreacional es el derecho de los fuertes, no de los débiles. Cuando la voluntad de los adultos determina la identidad de los niños, recortada de las legítimas cortapisas que le impone el derecho civil, el deseo adulto prima. Terminan afectándose los equilibrios democráticos que el derecho persigue en el interior de las relaciones de familia.

Dice el magnífico Philippe Malaurie: "El derecho, sometido al poder de los hombres, al mismo tiempo, los excede, se les escapa" (33). Y ese es uno de los problemas del derecho filiatorio, no está del todo en las manos de los juristas, tiene una dimensión refractaria a las intervenciones quirúrgicas de los legisladores. Y, lo sabemos, el juez es legislador del caso particular, ya que la sentencia -aunque el entramado sea distinto- es una regla específica para el caso sometido a examen, gracias a lo cual, la sabia regla del Código Civil y Comercial sigue determinando la filiación por el parto.

Notas al pie:

1) Art. 562: "Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos." El resaltado es nuestro.

2) Respecto del debate de todos los debates del derecho de familia codificado, a saber, el del Code Civil, el Baron de LOCRÉ observa: "Aussi la discussion de ce Titre offre-t-elle des embarras, des hésitations, des variations, des t"tonnements qui, en même temps qu'ils attestent les méditations profondes dont il est le produit et le soin extrême avec lequel il a été travaillé, montrent combien étaient graves et multipliées les difficultés qu'on avait à vaincre ", Baron de LOCRÉ, La législation civile, commerciale et criminelle de la France, T. VI, Treuttel et Würtz Libraires, Paris, 1827, p. 2.

3) LEGENDRE, Pierre, Lecons IV. L'inestimable objet de la transmission. Étude sur le principe généalogique en Occident, Fayard, Paris, 1986: "Il ne suffit pas de produire la chaire humaine, encore il faut l'instituer".

4) LABROUSSE-RIOU, Catherine, "La filiation en mal d'institution", Esprit, Paris, 1996: "Pas plus pour les individus que pour l'ordre social général, la filiation m'est une affaire purement privé: Son enjeu individuel et collectif concerne l'identification de chaque individu, à une place unique et non interchangeable, au sein d'un ordre généalogique la longue lignée des vivants et des morts".

5) GARCÍA VICENTE, José Ramón lo denomina "principio de control público" y lo establece como uno de los principios fundamentales del derecho filiatiorio. Ver "La filiación" en YZQUIERDO TOLSADA, Mariano y CUENA CASAS, Matilde, Tratado de Derecho de Familia, Aranzadi, Navarra, 2011, Vol. V, p. 77.

6) Estudiamos este aspecto en BASSET, Ursula C., "Derecho del niño a la unidad de toda su identidad", La Ley-2011-1005-1015, ponencia que fue votada por unanimidad en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.

7) Al respecto basta consultar los fallos más resonantes de los últimos tiempos: "Gelman c. Uruguay", Corte IDH, 31 de agosto de 2011. "Fornerón e hija vs. Argentina, Corte IDH, sentencia del 27 de abril de 2012. "Contreras y otro vs. El Salvador", Corte IDH, 31 de agosto de 2011.

8) Es lo que argumenta Philip E. Veerman, en "The Ageing of the UN Convention on the Rights of the Child", FREEMAN, Michael (ed.), The Future of Children's Rights, Martinus Nijhoff, Leiden Boston, 2014, p. 16 y ss.

9) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", Astrea, Buenos Aires, 2002, t. II, p. 363. Partimos de aquí.

10) La máxima de Alfeno era ligeramente distinta, pero expresa lo mismo, porque los hechos son un disparador del derecho: in causa ius esse positum (Digesto, 9.52.2).

11) DÍAZ de GUIJARRO, Enrique, "Tratado de Derecho de Familia", TEA, Buenos Aires, 1953, t. 1, p. 26.

12) Con la salvedad de las nuevas formas de matrimonios reconocidas en algunos países del derecho comparado, aún en forma minoritaria, es necesario decirlo también.

13) BARBER CARCAMO, Roncesvalles, "Autonomía de la voluntad y derecho de la filiación", en Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín José Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2015, p. 1116: "Porque, cuando el sistema confía a la voluntad del progenitor la determinación de la paternidad, ¿está aceptándola como fuente del estado civil de filiación? Manifiestamente, la respuesta no puede ser sino negativa, desde el fundamento de la verdad biológica que anima el sistema. (...) resulta palmariamente claro que la razón para admitir este título es no dar carta blanca a la voluntad como título para determinar la filiación (...) Se confía en el reconocimiento porque habitual y normalmente, si un hombre asume la paternidad, suele ser padre".

14) Sobre esto, hemos hecho una apretada síntesis en BASSET, Úrsula C., "El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial, LA LEY, 14/7/2015.

15) Sin ir más lejos, el derecho español que se perfila como fuente del nuevo derecho argentino distingue consentimiento de emplazamiento. La voluntad no es causa autónoma suficiente.

16) GARCÍA VICENTE, José Ramón, en YZQUIERDO TOLSADA, "Tratado de Derecho de Familia", Thomson Reuters, Aranzadi, Navarra, 2014, p. 73.

17) Siguiendo la clásica serie de dibujos críticos del ilustrador italiano Francesco TONUCCI.

18) Al respecto, BASSET, Úrsula C. Libro II, Relaciones de Familia, en ALTERINI, Jorge H. (Dir.) Código Civil y Comercial Comentado, T. III, p. 418. Pero también GARCÍA VICENTE, Tratado..., cit. p. 73.

19) BORDA, Alejandro, "Los contratos...", cit.

20) Ibid., p. 421.

21) Cal. Sup. Ct., 5 Cal4th 84, 851 P.2d 776 (1993).

22) ISODA, T. FORD. A. M. et al (2009) "Immunologically silent cancer clone transmission from mother to offspring", Proceedings of the National Academy of Sciences US, A 106: 17882-17885. Tomamos la cita y la elaboración del contenido científico de la publicación del Centro de Bioética de Columbia: LOIKE, John, FISHBACH, Ruth, Science based bioethics, Nueva York, Center of Bioethics Columbia University, 2014.

23)http://www.scientificamerican.com/article/scientists-discover-childrens-cells -living-in-mothers-brain/. El artículo es el siguiente: Chan WF1, Gurnot C, Montine TJ, Sonnen JA, Guthrie KA, Nelson JL"Male microchimerism in the human female brain", PLoS One. 2012; 7 (9):e45592. doi: 10.1371/journal.pone.0045592. Epub 2012 Sep 26. Puede accederse al texto integral en este vínculo de la Biblioteca Nacional de Medicina de Estados Unidos: http://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/23049819.

24) Ver por ejemplo: KLONISCH Y DROWIN (2009) "Fetal maternal exchage of multipotent stem/rpgenitor cells" Trends in molecular medicine, 15 (11): 510-518. NIJAGAL A. y MACKENZIE, T. C. (2013), "Clinical implications of maternal-fetal cellular trafficking", Seminars in Pediatric Surgery, 22 (1) 62-5. KALLENBACH, L. R. K. L. Johnson, et al (2011), "Fetal cell microchimerism and cancer: a nexus of reproduction, ommunology and tumor biology" Cancer Research, 71 (1) 8-12.

25) The Ethics Committee of the American Society for Reproductive Medicine, "Using family members as gamete donors or surrogates", American Society for Reproductive Medicine,Birmingham, Alabama, 2012.

26) "A pregnant woman intending to bring a child into the world is more than a mere container of tcreation no less than the genetic mother and her humanity is implicated at a deep level", Johnson and Calvert, 851, PD2, 776.797-98), California 1993.

27) "Genetic tests fail to give enough weight to the epigenetic effects of the gestational mother, which could be significant in certain cases..." "The absence of the best interest of the child assessment in parentage determinations in gestational surrogacy appears to be the major weakness of the intent test". TRIMMINGS, Katarina, BEAUMONT, Paul, "Parentage and Surrogacy in European Perspective " en SHERPE, Jens, European Family Law, Hampshire, Edward Elgar publications, 2016,p. 243, 244).

28) TRIMMINGS, Katarina, BEAUMONT, Paul, "Parentage and Surrogacy in European Perspective" en SHERPE, Jens, European Family Law, Hampshire, Edward Elgar publications, 2016, p. 232 y ss.

29) Al respecto: La interesante nota de WINERIPDEC, Michael, "My Sister, My Surrogate", sobre un caso real, publicado en el New York Times, el 23/3/2007. Ver:. http://www.nytimes.com/2007/12/23/nyregion/nyregionspecial2/23Rparent.html?_r=0< #LINE> 30) Sobre esto, el concienzudo estudio de SANTIAGO, Alfonso (h), "La relación jerárquica entre la Constitución Nacional y los tratados internacionales sobre derechos humanos. Supremacía constitucional y primacía normativa", PALAZZO, Eugenio (Dir.), Estudios de Derecho Constitucional con motivo del bicentenario, Buenos Aires, 2012, EDUCA, p. 53 y ss.

31) Corte IDH, Sentencia del 8/9/2005.

32) ALEXY, Robert, Tratado de la Argumentación, p. 234.

33) MALAURIE, Philippe, Introduction au Droit, Paris, LDGJ, 2014, p. 2.