La protección del ambiente y el Defensor del Pueblo

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"El agua es bien precioso, "y entre el rico tesoro, "como el ardiente fuego en noche oscura, "así relumbra el oro"(1).

De este modo Píndaro, excelso poeta del siglo IV a. C. colocaba al agua entre los preciosos tesoros de la tierra.

Pero esto no quiere decir mucho más de lo que dice. Es la visión del hombre espectador, conmovido ante la naturaleza, que sabe dar valor precioso a sus más ricas ofrendas.

Sólo cuando después de la Segunda Guerra Mundial se produce la reacción de la "filosofía del hombre" contra los excesos de la "filosofía de las ideas y de las cosas" se podrá pensar en una relación diferente del ser humano con el mundo que lo rodea. Esto es existencialismo, pero también es el resultado de una corriente a la que podemos encontrar en Sócrates, los estoicos, San Agustín, Pascal, Kierkegard y en el mismo Marx. Esta idea parte de la base de que el hombre no está en la tierra como en un espectáculo, sino para realizar su vida.

La libertad no realiza nunca "contra" sino "con". Como diría Simone de Beauvoir si el individuo se define por su relación con el mundo y con los demás individuos, sólo existe trascendiéndose, y su libertad sólo puede lograrse a través de la libertad de los demás. El hombre justifica su existencia por un movimiento que, como la libertad, surge de uno mismo, pero termina más allá de uno mismo(2).

A partir de que somos capaces de asumir como Ortega y Gasset que el hombre es él y su circunstancia, estaremos en condiciones de comprender su responsabilidad frente a la naturaleza.

II La reforma constitucional de 1994 introdujo el derecho a la protección del ambiente, en el máximo rango de reconocimiento, e instituyó garantías para su protección. El artículo 41 establece que "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección des este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales". El art. 43 habla también de la tutela a los derechos que protegen el ambiente lo que revela que es el ambiente en sí mismo el objeto del amparo constitucional.

La ley general del ambiente 25.675 sancionada a fines de 2002 reglamenta el artículo 41 de la Constitución siguiendo sus mandatos programáticos consagrando a través de su art. 4, los que la norma llama principios de la política ambiental, que son diez, de los cuales destacaremos el de Prevención, Precaución, y Sustentabilidad. Los antecedentes jurisprudenciales más destacados en esta materia son: 1) Kattan y otro c/ Gobierno Nacional de 1983 conocido como caso de las Toninas en el que el Juzgado Federal de 1ª instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a obtener la nulidad de la autorización de captura y exportación de toninas y delfines basado en el derecho de cada individuo para que no sea modificado el medio ambiente; 2) Cartañá Antonio c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires de 1991 en el que la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal por primera vez reconoció legitimación procesal al Defensor del Pueblo (en este caso de la ciudad de Buenos Aires), y 3) Scheroeder Juan c/ Secretaría de Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Cámara Federal de Apelaciones sala Contenciosos Administrativa de la ciudad de Buenos Aires de 1994 en el que reconoce legitimación procesal al afectado, según los términos del art. 41 de la Constitución al vecino del lugar.

III El art. 43 establece que Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en todo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

IV En base a los preceptos indicados ¿de qué manera debe intervenir el Defensor del Pueblo en la protección del ambiente? En primer analizando los alcances de la legitimación que le reconoce el artículo 43. Hemos anticipado en una disertación en la ciudad de Córdoba organizada por la Defensora del Pueblo que la legitimación prevista en el artículo 43 debe ser interpretada en el sentido más amplio teniendo en cuenta que el constituyente consignó una señalada diferencia entre el defensor del pueblo del artículo 43 y el instituido en la escala nacional en el artículo 86.

Como lo anticipáramos en este mismo capítulo, al señalar la Constitución nacional quiénes eran los sujetos a los que habilitaba para promover la acción de amparo, invistió a todos los defensores del pueblo - salvo expresa negación - de la legitimación procesal activa para promover la acción de amparo.

La legitimación procesal del Ombudsman para promover esta acción excepcional se va elaborando, tal vez no premeditadamente, por la naturaleza tribunicia que la alienta. Es de su esencia tener esa potestad de desbaratar la arbitrariedad y el abuso, ejercer la facultad de empêcher que habían previsto Montesquieu y Rousseau en el siglo XVIII. En el leading case que reconoció por vez primera esa aptitud procesal a un Defensor del Pueblo, sostuvo el entonces Controlador General Comunal Antonio Cartañá: " . . . no cabe pensar que pueda crearse una institución sin dotarla de los poderes explícitos e implícitos indispensables para la consecución de sus fines, porque despojaría de todo sentido a la creación misma de esa institución, que no pasaría de ser un organismo burocrático incapaz de satisfacer las necesidades que fueron llamadas a solucionar". Fue en esa causa, "Cartañá, Antonio y otro c/ M .C. B. A. S/Amparo", en la que por primera vez se obtuvo el reconocimiento judicial de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo.

Se trataba de un Recurso de Amparo interpuesto por el Ombudsman local por la concesión del Jardín Zoológico y del Jardín Botánico de Buenos Aires. En primera instancia, el 27 de noviembre de 1990, se rechazó in limine la Acción de Amparo con expresa imposición de las costas, en la inteligencia de que la representación de la comunidad y los interese difusos que esgrimían los actores no era apta para habilitar la instancia. "La condición de representante del pueblo (u ombudsman) dice el juez, es de una generalidad tal que no permite tener por configurado el interés concreto, inmediato y sustancial que lleve a considerar la presente como una causa". Según el magistrado los accionantes sólo tienen un interés simple, definido como un interés vago e impreciso, no individualizado, perteneciente a cualquiera, no reconocido ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurídico. Dicho razonamiento, tan restrictivo, se basaba en la antigua ley de amparo en la que el legitimado era sólo afectado en su interés subjetivo y la vía del amparo no era la idónea para tutelar los intereses difusos.

El 28 de febrero de 1991, la Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, revocó la sentencia de primera instancia reconociendo expresamente legitimación procesal activa al Ombudsman. El tribunal de alzada consideró que resultaba necesario abrir paso a una nueva modalidad de amparo, el denominado por Morello "amparo colectivo" concluyendo que la ordenanza de creación de la institución dispone que la misión del Ombudsman es la protección de los derechos, intereses legítimos y difusos de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires y que puede actuar a petición de parte o de oficio cuando estime que por acción u omisión la Municipalidad ha violado esos derechos o esos intereses. Por eso, si existe un funcionario destinado a proteger a los vecinos de la mala actuación de los funcionarios, se estima pertinente reconocer su legitimación procesal.

En este mismo caso, sobre otra cuestión, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció por las costas impuestas al Ombudsman: " . . . la mencionada Controladuría General Comunal es un órgano que integra la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires como precisa el órgano que la ha creado (ordenanza 40.831). Luego, cuando aquella litiga frente a esta última en cumplimiento de lo que ha sido tenido en cuenta como una de sus misiones fundamentales, la ejecución de la condena en costas por la Municipalidad contra la Controladuría resultaría inadmisible, toda vez que la propiedad de los bienes con los que ésta última deberá afrontar los gastos causídicos de la primera, le pertenece a ésta última".

Este caso resume el sustento jurídico de la legitimación procesal del Defensor del Pueblo del modo más sencillo y amplio si se tiene en cuenta que se trataba de un Ombudsman municipal cuya legitimidad no derivaba de la Constitución - ni siquiera de una ley -, sólo de una ordenanza.

La referencia al defensor del pueblo (así, sin mayúsculas, como lo hace el artículo 43) es indeterminada, como lo es la referencia a toda persona, al afectado o a las asociaciones que propendan a esos fines, de tal manera que cualquier defensor del pueblo, instituido legalmente en esas funciones está legitimado para interponer el amparo(3). No puede interpretarse que la indicación que el artículo 43 está haciendo al defensor del pueblo, sólo se refiera al Defensor del Pueblo de la Nación (al que con letras mayúsculas por su precisa determinación se refiere el artículo 86 de la Carta Magna) si se tiene en cuenta:

a) No hay empleo promiscuo de denominaciones en el texto del primer capítulo de la primera sección de la Constitución nacional. Se habla así de Congreso entendiéndose expresa (arts. 4, 32) o implícitamente (porque a los deliberativos provinciales los llama legislaturas (arts. 13, 29)) que se refiere al nacional. En todos los casos emplea mayúsculas para referirse a las autoridades (4). La única excepción es la del defensor del pueblo.

Por el contrario, cuando en el artículo 86 alude al Defensor del Pueblo, se está refiriendo al Ombudsman nacional; lo ubica institucionalmente en el ámbito del Congreso nacional, define su mandato y sus competencias. Lo registra orgánicamente como un funcionario determinado de la organización institucional del Estado. Por eso lo nomina con mayúscula. El defensor del pueblo del artículo 43, se registra como un funcionario indeterminado a quien se le reconoce una potestad procesal para hacer valer ciertos y determinados derechos cuyo amparo prevé la constitución. Esta interpretación concuerda con la que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo en el caso Enrique c/ Provincia de Santa Fe (5), en el que reconoció en forma implícita que la cláusula constitucional del artículo 14 bis que reconoce estabilidad del empleado público, no está limitada a los empleados de la Administración pública nacional, sino a todos los del país.

b) Sería negar a un funcionario del Estado creado por el poder constituyente o por el poder constituido para cumplir esas funciones, lo que se reconoce a una asociación que propenda a esos fines, que no es de derecho público y cuya existencia depende de un acto administrativo.

c) No tendría razón ni lógica alguna que se estuviese atribuyendo semejante atributo en forma explícita al "defensor del pueblo", existiendo la prescripción del art. 86 de la Constitución puesto que si el Defensor del Pueblo está legitimado procesalmente, queda sobre entendido que lo está para promover la acción de amparo. Quien puede lo más, puede lo menos. A contrario sensu del principio ubi lex no distinguet, nec non distinguire debemos queda claro que el art. 43 de la Constitución nacional cuando del defensor del pueblo, está aludiendo a otros que no son el que crea por su artículo 86.

V El artículo 30 de la ley 25.675 introduce algunas novedades en torno a las acciones que se pueden promover para proteger el ambiente, sobre todo teniendo en cuenta que una interpretación acotada del principio constitucional puede reducir las posibilidades de hacer debidamente efectiva la vigencia de estos derechos. Dice esta norma que Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución nacional -y, agrega- el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.

Continúa el artículo 30 que Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

Finalmente dispone que Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.

Esta norma incluye tal vez innecesariamente que están legitimado el Estado nacional, las provincias y los municipios para promover este tipo de acciones.

Precisa que la acción de recomposición (indemnización por daños por contaminación - daño individual) la podrá promover el directamente damnificado por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Entendemos que en este último caso deberá hacerse por la vía del juicio ordinario o sumario.

Excluye la concurrencia de acciones.

Prevé la recomposición del daño de incidencia colectiva conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Constitución a través del afectado (acción de clase). No establece procedimiento y dependerá de la forma en que se manifieste el agravio y lo previsto en las normas provinciales complementarias.

Establece un tipo de acción anulatoria (cese del agente productor del daño de incidencia colectiva) que puede ser promovida por toda persona mediante una suerte de acción popular por la vía del amparo.

En conclusión, conforme el texto de la ley 25.675 -que desarrolla en el plano legal las instituciones ambientales de los arts. 41 y 43 de la Constitución- podrán interponer el amparo ambiental (la acción de cese con pretensión anulatoria) toda persona y no sólo el afectado del lugar, que es quien la misma norma dispone será el legitimado en la acción de recomposición reglada previamente.

La interpretación que se le puede dar a esta fórmula es que para detener de manera inmediata el año ambiental (restaurar la legalidad ambiental modificada de un modo manifiestamente arbitrario) se debe ampliar la legitimación, pues el peligro en caso de que no se consiga detener el agente dañador es muchísimo más grave que el caso del párrafo 1º en que el daño ya se produjo. Por ello, no importa si el peticionante de la detención vive en el lugar o no pues será más gravitante poner énfasis en comprobar si existe o no agravio ambiental. Claramente lo que se ha querido en cuanto a la acción de cese es una legitimación más amplia, superadora de la que la doctrina judicial había interpretado en relación al concepto de afectado reglado en el artículo 43 de la Constitución. Creemos aquí se ha interpretado a la acción de cese como una acción popular en la que toda persona, y no sólo el habitante del lugar podrá demandar por la detención de la actividad con potencial dañador.

En cambio pareciera que el legislador ha entendido que era justo restringir la legitimación para los casos de recomposición ambiental (petición de restauración del ambiente en la que el particular solicita una indemnización colectiva que se aplica a un fondo público de recomposición) otorgando legitimación al afectado en tanto integrante de un grupo o sector social, a las asociaciones, al Defensor del Pueblo o al Estado en cualquiera de sus escalas.

El afectado ha sido restringido a la acción de recomposición. Los límites a la amplitud estarán dados en la necesaria conexión que debe haber entre la petición y quien la pide.

VI Además de la legitimación procesal que le acuerda el artículo 43, el Defensor del Pueblo debe ejercer la acción popular a la que habilita genéricamente la última parte del artículo 30 de la ley 25.675.

Notas al pie:

1) Píndaro. Olímpicas Oda I traducción por Fray Luis de León en Fray Luis de León: Obras Completas castellanas, Biblioteca de autores Cristianos 1944 p. 1618 2) Ver Manuel Lamana: Literatura de post guerra, Nova, Buenos Aires 1961 p. 48.

3) Carlos R. Constenla: Tribunos del Pueblo, diario Comercio y Justicia, Córdoba, 10 de noviembre de 2006.

4) Se consultó el antiguo texto constitucional según la edición de Eulogio Rojas Mery de 1929, confrontada con el original guardado en el archivo del Senado de la Nación. (Códigos de la Nación Argentina, Establecimientos Henri Proost, Turnhout, Bélgica 1929) 5) Fallos: 261: 338.