El consentimiento informado y la filiación por procreación asistida en el Código Civil y Comercial

Fertilización asistida, técnicas de reproducción humana asistida, consentimiento informado, filiación, código civil y comercial de la Nación

I. El consentimiento en la encrucijada.

El consentimiento es un momento en la formación del contrato que une al centro de salud con los pretensos progenitores o con el donante de gametos o de embriones en un proceso de filiación por técnicas de procreación asistida.

No obstante, su naturaleza jurídica es del todo peculiar. Está en la tensión de una encrucijada: de una parte, responde a los principios generales de los actos médicos (porque hay prácticas médicas involucradas en el proceso reproductivo). De otra parte, el nuevo Código hace pender de ese consentimiento médico la existencia de un nuevo ser humano, las modalidades en que será concebido y así un espectro de derechos y posibilidades futuras, un estado de familia y derechos personalísimos (identidad, nombre, derechos sobre el propio cuerpo) y patrimoniales, todos los cuales tendrán además incidencia en las generaciones futuras a través del parentesco jurídico que crea el derecho positivo (además de la selección de embriones implícita en todo tratamiento de reproducción asistida).

El art. 560 (1) y la regulación concordante en materia de emplazamiento filiatorio del Código Civil y Comercial hacen del consentimiento una pieza central pero no excluyente de la determinación de la filiación. No es la única legislación en articular el consentimiento con las reglas para el emplazamiento de la filiación, sólo que la alquimia entre las pociones de derecho de la salud y derecho civil y de familia se plasma de manera divergente en el derecho comparado. Cada cual resuelve con fórmula propia. Aquí nos proponemos examinar la ecuación de ambos componentes en cada una de las formas de filiación y cuál es la significación de esa alquimia para el espectro de derechos subjetivos emergentes de la filiación.

Si bien podría parecer a primera vista que en el Código Civil y Comercial se hace pivotar la filiación sobre el elemento voluntario constituido por el consentimiento de los progenitores de deseo por técnicas de fecundación asistida (cfr. art. 562 (2)), esa primera visión es engañosa. En realidad, si se mira con detalle, el consentimiento no es -en la mayoría de los casos- la causa fuente exclusiva de la filiación, sino su causa concurrente o determinante.

En el Código Civil y Comercial, al igual que en el derecho comparado, la determinación de la filiación por técnicas de reproducción asistida interactúa con las filiaciones por naturaleza matrimoniales y extramatrimoniales, haciendo converger las presunciones y los modos de determinación de la filiación con las fuentes jurídicas de emplazamiento. El intérprete se verá forzado a integrar las diversas esferas regulatorias. Sin embargo, el modo en que interactúa la determinación de la filiación con el consentimiento es distinto según se trate de la filiación matrimonial (art. 566) y la extramatrimonial (art. 575).

De ahí que tenga interés examinar con detalle cómo convergen e interactúan el derecho a la salud (con sus principios propios), el derecho civil (con los principios que emergen de la esfera contractual), con los principios propios y especialísimos de la filiación en cada caso.

II. Esquema del presente artículo.

El artículo se divide en dos partes: la primera parte (números 3 y 4) trata los fundamentos teóricos de la interacción del consentimiento con la filiación, a saber: naturaleza jurídica del consentimiento [3] y consentimiento como causa fuente de la filiación [4]. La segunda parte, trata de la regulación del consentimiento en el nuevo Código Civil y Comercial.

El lector que tenga más interés en la regulación del Código Civil y Comercial, puede saltear las secciones 3 y 4 y comenzar la lectura por la sección 5.

A continuación, y siguiendo el plan, para mejor las implicancias del consentimiento en la filiación, es necesario tomar como punto de partida su definición y naturaleza jurídicas.

III. Necesario recurso a la analogía.

El término consentimiento no trae una definición específica para la filiación por técnicas de reproducción asistida. Sin embargo, hay muchos otros usos de la palabra en el Código Civil y Comercial. En los otros usos del término, el consentimiento consiste en un paso en la formación de un contrato. Si ese contrato es de naturaleza peculiar, el consentimiento tendrá características que lo diferencien de acuerdo al objeto del contrato.

Entre los diversos usos del consentimiento, lo que más se asemeja al consentimiento para el recurso a las técnicas de reproducción humana asistida es probablemente la regulación del consentimiento informado para los actos médicos. Si bien la reproducción humana asistida no es propiamente hablando un acto médico (no cura la infertilidad, es un acto procreativo (3)), involucra actos que pueden gravitar sobre la integridad física de los requirentes o donantes y algunas características del acto médico se le aproximan y ello permite el recurso a la analogía. La misma ley 26.862 de cobertura de técnicas de reproducción humana asistida reenvía a la ley de derechos del paciente en materia de consentimiento (art. 5 y ss., ley 26.529), habilitando así el reenvío.

En todos los casos, el consentimiento es un acto jurídico que formará parte de un contrato. Ese contrato es un contrato bilateral, eventualmente multilateral, oneroso (4) (que como veremos, es fuente total o parcial de una filiación). Esta dimensión contractual del consentimiento irrumpe con una novedad única en el ámbito de la filiación. Por primera vez es posible "comisionar" (recurriendo al lenguaje del anteproyecto) un hijo por vía contractual. Es necesario advertir que la predisposición mental para ingresar al hecho jurídico de la filiación a través de esta portada, crea un nuevo balance de poderes en el derecho de la filiación que no puede ser omitido desde la perspectiva teórica.

Por otro lado, para los casos en que en el futuro haya que indagar sobre la posible nulidad, o sobre los daños y perjuicios que puedan sobrevenir en casos de daños en la procreación, la fundación contractual de la misma puede ser de relieve, tanto para limitar su incidencia en el contexto de la filiación como para ampliarla en el marco de procesos tendientes a esclarecer la identidad jurídica (que no es lo mismo que la biológica) de un niño así concebido.

Queda entonces claro que para entender el consentimiento y su función en la filiación, es necesario partir de la analogía con el consentimiento para actos médicos (asumiendo las consecuencias), para la consideración de la definición y naturaleza jurídicas.

IV. Naturaleza jurídica del consentimiento.

Un consentimiento es un acto jurídico unilateral consistente en una declaración (exteriorización) de voluntad conjunta o individual sobre una materia determinada (5). Pero, a diferencia del asentimiento, tiene como trasfondo un negocio jurídico bilateral.

Efectivamente, el denominado consentimiento, también en el ámbito de los actos médicos, supone la etapa conclusiva de un contrato (art. 979: el consentimiento es aceptación de la oferta; art. 980: la aceptación perfecciona el contrato).

De modo que, en la especie, el denominado "consentimiento" en todas sus variantes (al inicio de los procesos reproductivos, a la adquisición o utilización de gametos de terceros; a la fecundación; a la implantación), supone invariablemente la aceptación de la realización de una práctica determinada, y como tal perfecciona el contrato médico por el cual dicha práctica se realizará. Es decir, cuando los progenitores de deseo consienten, normalmente consienten sobre la voluntad de establecerse como padres del hijo que será engendrado. De modo que aun el consentimiento inicial a la práctica, que desencadena el proceso, supone un acto voluntario de los pretensos progenitores que tiene implicancias en orden a la filiación.

Pero la ley prevé dos consentimientos: uno al momento del inicio del proceso reproductivo, uno segundo, antes de la utilización de los gametos. Cabe preguntarse si, ante el desdoblamiento del consentimiento para el proceso procreativo, el Código Civil y Comercial vislumbra un consentimiento que se forma progresivamente.

El objeto y la causa del contrato procreativo es el de engendrar un ser humano que quedará emplazado como hijo de los comitentes, aun cuando sea poco grato enunciar que un niño pueda ser objeto de un contrato (6). Verdad es que en la especie se trata de una obligación de medios, pero el objeto de la obligación de medios es el engendramiento de un niño. E incluso se discute la posibilidad de responsabilidad médica en caso de que el engendrado padezca malformaciones o patologías genéticas que pudieran haberse evitado con un diagnóstico preimplantacional y consecuente descarte, planteándose así la exigencia de un determinado estándar que reenvía a una cierta expectativa de los progenitores (7). Pero, la ley impone que, a pesar que desde el primer instante en que los progenitores de deseo consienten la práctica tienen el único fin de iniciar un proceso procreativo que desembocará en un hijo, éstos puedan retractar o revocar ese consentimiento aun cuando el embrión a tal fin ya haya sido creado hasta el momento de la implantación.

El Código Civil y Comercial obliga igualmente a repetir el consentimiento ante la utilización de los gametos (que suponemos se refiere a su uso con fines reproductivos, no de experimentación o comerciales).

En realidad se trata de consentimientos diversos, con objetos diversos. Pero todos esos consentimientos están enlazados en una sola causa-motivo, que es la de engendrar un hijo. Cabría calificar los contratos conformados por dichos consentimientos como contratos conexos. Sin embargo, más bien parecería que se trata de un solo y único contrato, cuya causa motivo es única también, y que se desenvuelve progresivamente por imposición legal.

La ley impone a las partes una reflexión antes de la utilización de los gametos, y materializa esa reflexión al forzar un nuevo consentimiento. El hecho de engendrar requiere una voluntad reforzada. Sin embargo, los padres podrían desentenderse (retractarse) del proceso procreativo que han desencadenado sin implicancias jurídicas, aun cuando de ello derivara la existencia de un embrión vivo en proceso de desarrollo extrauterino.

Es aquí dónde es necesario avanzar en la comprensión del asunto. El consentimiento para la realización del proceso procreativo artificial tiene dos notas adicionales que lo extrapolan de la esfera de la autonomía de la voluntad contractual: a) versa sobre la creación de un ser humano en el futuro; b) ese ser humano quedará, parcialmente en virtud de ese consentimiento, emplazado como hijo de la persona que consiente, alterando así un linaje. El parentesco tiene siempre implicancias transgeneracionales.

Así pues, para comprender la complejidad de la dimensión del consentimiento en tanto que elemento que causa el emplazamiento en un estado de familia, es necesaria una breve presentación teórica de los lineamientos del sistema filiatorio.

IV.1 El consentimiento como causa fuente de la filiación.

En primer lugar, es necesario distinguir entre los elementos que dan lugar al emplazamiento de estado -fuentes jurídicas del emplazamiento- y el título de estado.

Las fuentes del emplazamiento en un estado son hechos y actos jurídicos que permiten determinar la filiación y emplazarse consecuentemente en el estado de familia de hijo o progenitor (hay una reciprocidad implícita en el estado de familia) (8). Estos elementos que son causa-fuente varían según el vínculo de que se trate, por cuestiones de hecho y de derecho. En sí mismos, son el presupuesto del título, en la medida que son el presupuesto del emplazamiento que le antecede.

El título es aquel instrumento formalmente suficiente para oponer en plenitud el estado de familia erga omnes (9) . En Argentina, el título de estado de familia sigue siendo la sentencia judicial recaída en un juicio de acción de estado o las actas o partidas del Registro e Estado Civil de las personas. En palabras de Jorge A. Mazzinghi (10) el título de estado objetiva los elementos que lo causan. En otras palabras, los elementos constitutivos del emplazamiento son la causa fuente de la filiación que se materializa en el título. El título es apenas el reflejo de una realidad preexistente, que recoge y cristaliza para que tenga dimensión social. De ahí también el efecto declarativo de la sentencia de filiación y la retroacción de los efectos del reconocimiento: el título apenas refleja la realidad previa.

De alguna manera, el juego de los elementos que integran el emplazamiento y el título expresan la dimensión a la vez íntima, recíproca y social del vínculo de familia. Dice Julio A. Gómez bellamente que el estado de hijo tiene una triple valencia: "la de comunicar su verdad biológica- y por ende personal, ya que se es "en" un cuerpo; la de certificarla para quienes así se han vinculado y la de trascenderla a los demás -dice la referencia- para y respecto de esa persona- no sólo con quién está relacionada sino de cómo está constituida" (11).

Ahora bien, las fuentes jurídicas que constituyen un emplazamiento son múltiples y complejas, como es compleja la naturaleza humana. Sobre todo en la filiación, supone la interacción de elementos biológicos, psicológicos, sociales y jurídicos, de los que el derecho selecciona algunos que considera relevantes para el establecimiento de la filiación. El maestro Díaz de Guijarro (12) distinguía los diversos elementos constitutivos del vínculo familiar de la siguiente forma: hay un vínculo biológico que es presupuesto de un vínculo jurídico. El vínculo jurídico tiene como presupuesto el vínculo biológico (que es negado en caso de ser inconveniente para el hijo y desemboca en ese caso en un vínculo jurídico adoptivo). El emplazamiento en el vínculo jurídico procede por medio de un acto voluntario de acuerdo a un régimen normativo que enmarca el contenido de la relación jurídica a la que se entra por medio de la voluntad. Pero siempre e invariablemente es la voluntad el punto de partida del emplazamiento. En el caso del matrimonio la voluntad es bilateral, en el caso de la filiación, la voluntad como elemento constitutivo es unilateral, lo que demuestra el desequilibrio de poderes que se da en el establecimiento de la filiación entre progenitores (que tienen el poder unilateral de establecerla antes del nacimiento o después) y los hijos (que apenas tienen la herramienta tardía de la impugnación). Los actos que llevan al emplazamiento son siempre institucionales y no contractuales para el autor.

Siguiendo la tesis de Díaz de Guijarro, la voluntad humana se encuentra siempre como un elemento previo del emplazamiento, pero esa voluntad es complementada con la dimensión institucional derivada del vínculo filiatorio (13). No obstante, el derecho se niega a convalidar la negativa de ser padre cuando se ha engendrado. Si un padre engendró, ese acto es irrevocable e implica que deberá asumir las consecuencias del vínculo que ha creado, ya que, la voluntad de engendrar es unilateral y entre padre e hijo engendrado existe una desproporción y una desigualdad, por la cual el hijo deviene absolutamente dependiente de su progenitor. Así es que, cuando un progenitor engendra, el derecho lo obliga con los medios que tiene a su disposición, a que asuma la responsabilidad de la procreación, que se continúa en la responsabilidad parental.

De los elementos biológicos y psicológicos que se enunciaron, el derecho elige unos pocos para determinar la filiación y causar así el estado de cosas que desembocará en el emplazamiento. En el caso de la madre, elige el parto. El parto es elemento suficiente por sí para provocar el emplazamiento. En el caso del padre, si es casado, la presunción provoca por sí el emplazamiento.

Siguiendo en parte la doctrina española (14) y a la luz de la nueva regulación que ofrece el Código Civil y Comercial, conviene distinguir entre fuentes jurídicas concurrentes para producir el emplazamiento, fuentes jurídicas suficientes para producir el emplazamiento y fuentes jurídicas constitutivas del emplazamiento.

Los elementos concurrentes son los que por sí no se bastan para producir el emplazamiento, sino que deben actuar en conjunto con otros elementos a tal fin. Elementos suficientes son los que se bastan por sí mismos para producir el emplazamiento pero no constituyen en sí mismos un título de estado. Finalmente, elementos constitutivos son aquellos que tienen en sí la virtualidad de constituir por sí un título de estado oponible a terceros.

Recapitulando, el excursus antecedente:

a) el consentimiento es una causa-fuente del emplazamiento;

b) en algunos casos, actúa como fuente jurídica o elemento suficiente para provocar el emplazamiento (filiación por técnicas de reproducción asistida extramatrimonial, en la que el consentimiento es suficiente para provocar el emplazamiento);

c) en otros casos, actúa como fuente concurrente (filiación por técnicas de reproducción asistida matrimonial, en dónde concurre con las presunciones, y veremos ya la significación de esa concurrencia respecto del estado de familia derivado);

d) no constituye en sí un título jurídico;

e) el título jurídico de la filiación derivará de la inscripción del consentimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Elucidadas las peculiaridades del consentimiento en tanto que acto jurídico, específico en el ámbito del derecho a la salud, y su enclave peculiar como piedra angular del sistema filiatorio, veamos cómo está regulado en el Código Civil y Comercial.

V. Quién recaba el consentimiento. Aspectos relativos a la responsabilidad civil.

Si bien ni la ley 26.862 ni la regulación del Código Civil y Comercial explicitan de qué forma se recabará ese consentimiento y cómo se guardará constancia de él, el art. 560 explicita quién lo recabará: el "centro de salud interviniente" (que realice las técnicas).

Así pues, es el centro de salud quien será responsable de las deficiencias en el proceso de formación de dicho consentimiento en el caso de que pudieran derivar hechos dañosos para las partes. Será igualmente responsable de su registro y resguardo, en la medida en que constituye una pieza esencial de cara al resguardo del derecho personalísimo a la identidad de los que participan en el proyecto parental así como del hijo que sea concebido.

En materia de responsabilidad, debe recordarse la vulnerabilidad de quienes prestan el consentimiento frente a la envergadura de la posición jurídica del establecimiento de salud. En primer lugar, en virtud de la información de que dispone (y el poder que la información confiere). En segundo lugar, en virtud de la vulnerabilidad especial de los progenitores de deseo, que generalmente ven debilitada su posición en virtud de la ansiedad y la frustración que provoca la infertilidad.

VI. Requisitos generales del consentimiento.

El consentimiento debe ser "previo, informado y libre" y tiene un requisito ad probationem consistente en su protocolización ante escribano público (Ver comentario al art. 561). Son éstos los únicos datos que aporta la norma en torno a una pieza tan fundamental en el establecimiento de la filiación por técnicas de reproducción asistida, como lo es el consentimiento. En efecto, el consentimiento es, de acuerdo al art. 562 la exteriorización de la voluntad procreativa de los futuros progenitores por técnicas de reproducción asistida, que culmina con la inscripción en el Registro Civil.

La falta de regulación del consentimiento o su regulación imprecisa es un fenómeno que se advierte en el derecho comparado y que tiene su fundamento posiblemente en una evolución insuficiente de la integración de la fluidez o dinamismo de la regulación de los procedimientos médicos que están implicados en la creación de un nuevo ser humano, de una parte (15); y la trascendencia social y de interés público inestimable que tiene para la sociedad "engendrar la filiación" (16), institucionalizar el vínculo filiatorio, de la otra parte. Engendrar un hijo en un sentido físico no equivale para el hombre en forma exacta a su engendramiento en sentido social. La filiación es mucho más que el acto físico de concebir, es un complejo de elementos culturales, sociales, genéticos, epigenéticos, afectivos, jurídicos y morales. Es inscribir al hijo en la cadena de temporalidad humana y enlazarlo con sus ancestros y descendientes, lo que hace de la parentalidad una de las grandes instituciones de sentido de lo humano (17). Desde luego que todos estos elementos tienden a integrarse armónicamente y el derecho hasta el día de hoy procuró esa armonía a través de construcciones jurídicas como las presunciones que emulaban la naturaleza.

Es, probablemente, la primera vez en la historia, que el derecho o bien provoca a sabiendas o bien convive con la disociación del dato biológico como punto de partida de la institucionalización de la filiación (18). Es la primera vez, en que la analogía del hecho biológico se pone en cuestión (19). Y no como un remedio (que seguía emulando la biología) frente al fracaso de los progenitores biológicos como sucede en la adopción, sino de una forma totalmente nueva. El dominio de la ciencia del comienzo de la existencia, erige al derecho, por primera vez, ya no en instrumento complementario de un fenómeno complejo que abarca todas las dimensiones del ser humano, sino en un disociador, en un cernidor que puede, emulando el acto creador del laboratorio, crear la filiación de manera absoluta (20), disociada de todo otro elemento que la preceda: el derecho de los padres, a través de la voluntad procreativa instrumentada en el consentimiento, tiene antes siquiera de que ese hijo exista, la posibilidad de decidir quién es hijo y quién no (21). De ahí la trascendencia de regular el consentimiento.

En un intento por colonizar y humanizar la filiación por técnicas de reproducción asistida en el interés del hijo, algunos Estados (y en el ámbito privado, algunos laboratorios) han establecido criterios análogos a los de la adopción para regular requisitos en punto a los pretensos requirentes (22). Esto permite un saludable desplazamiento del deseo adulto del hijo y la lógica de empresa, a la protección del interés de la niñez. La ley argentina no adopta dicho criterio, dejando librado a los establecimientos de salud y al asesoramiento jurídico privado, el establecimiento de los contenidos mínimos del consentimiento.

Toda vez que ese consentimiento integra el establecimiento de una filiación y que dicha filiación es de orden público (23), resulta inevitable que a falta de normas directamente aplicables, por analogía se apliquen estructuras semejantes para establecer qué requisitos y contenidos mínimos debe tener el consentimiento.

En primer lugar, ese consentimiento para ser válido, deberá reunir los requisitos generales de validez de todo acto jurídico: debe ser prestado obviamente en forma "previa" con libertad, discernimiento y voluntad (art. 260, Código Civil y Comercial). Sin embargo, es alarmante (asunto que se discute más abajo) que el Código Civil y Comercial no haya previsto una alternativa para que la falta del consentimiento previo sea subsanada con posterioridad a la realización de la práctica (24).

A grandes rasgos, la validez del consentimiento en tanto que acto jurídico requiere que: a) a fin de garantizar la libertad del acto jurídico, será responsabilidad del establecimiento de salud (25) certificar la mayoría de edad y la capacidad prima facie de donantes y progenitores de deseo; b) para que el consentimiento sea prestado con discernimiento, quien lo preste deberá ser previamente informado del objeto del acto, de sus efectos, de los procedimientos e implicancias para el donante o para los progenitores de deseo (sobre todo en el caso de la mujer donante o la mujer que recibirá la implantación del embrión, por el impacto que tienen dichos tratamientos en la salud física y psíquica de la mujer); c) el acto, para su validez, no deberá estar viciado de error, dolo o violencia.

Respecto del consentimiento informado para el acto médico, el Código Civil y Comercial prescribe que el establecimiento de salud debe recabar el consentimiento previo, libre e informado del paciente. Se sobreentiende que, de conformidad con la regulación general sobre los derechos personalísimos (art. 55, art. 279) ese consentimiento no podrá versar sobre actos contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres y será de interpretación restrictiva. Como todo acto de disposición sobre el propio cuerpo (art. 56) no podrá ser suplido por un tercero.

La información (art. 58) deberá ser dada en términos comprensibles, objetivos, indicando la metodología, los riesgos y los beneficios de la práctica. Específicamente, el médico deberá informar a los requirentes sobre su estado de salud, procedimientos propuestos, beneficios esperados del procedimiento, riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, especificación de procedimientos alternativos (riesgos, beneficios y perjuicios de éstos) y consecuencias previsibles del tratamiento (art. 59). Aunque el artículo no lo dice, ni se indica que el consentimiento sea pleno, por la naturaleza del acto, y porque el acto jurídico para su validez tiene que ser libre, se entiende que una persona con discapacidad, salvo expresa y específica autorización del juez, no podrá prestarlo (art. 59).

El objeto del consentimiento deberá ser conforme a la ley, la moral y las buenas costumbres, al orden público, no debe lesionar derechos de terceros (de ahí que no se admita que el acto del consentimiento contenga disposiciones que alteren los derechos personalísimos del niño que será concebido) y además no debe lesionar la dignidad humana (de ahí que el nuevo Código Civil y Comercial repugne la maternidad subrogada o la fecundación post mortem pese a la redacción inicial) (26).

La causa del acto jurídico de consentimiento no puede ser ilícita.

En cuanto a la forma, remitimos al comentario al art. 561 del Código Civil y Comercial.

VII. El contenido mínimo del consentimiento y sus variantes.

El contenido mínimo del consentimiento debería ser divergente según el objeto sobre el que verse (27) , pero además también variar según el sujeto que lo preste y las diversas funciones que tenga (28). Las leyes (no sólo la ley argentina) suelen tratar de manera ambigua el asunto y la doctrina hace esfuerzos por clarificar debido a la entidad que cobran cuando se trata de determinar un vínculo filiatorio.

VIII. El consentimiento del donante.

Si se trata del consentimiento del donante, éste deberá contener una autorización para que el semen se emplee con fines reproductivos o de investigación (el donante debe consentir a la causa-fin como elemento integrativo del acto jurídico, dadas las implicancias en la responsabilidad jurídica del donante). Tanto si se trata de un donante masculino (esperma) como de una donante femenina (ovocitos), el consentimiento deberá estar integrado con la información requerida en el art. 59 para los actos médicos (ver sección precedente). Especialmente, si se trata de una mujer, deberán prevenirse con información precisa y adecuada, cuáles serán los efectos de la hiperestimulación ovárica, así como las molestias y efectos colaterales de los tratamientos de aspiración de ovocitos. En ambos casos, la información previa deberá contener, para no tornar nulo el acto jurídico, información acerca del derecho de los niños de acceder al conocimiento del donante (cfr. art. 564). Sería de buena práctica, además incluir una transcripción de los arts. 7° y 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño, para evitar los juicios que puedan hacer en el futuro los donantes que hubieran querido donar anónimamente, y prestaron su consentimiento pensando que el establecimiento de salud tenía la potestad de garantizar ese anonimato, cuadno el derecho internacional de los derechos humanos prevé mecanismos para impugnar las cláusulas de anonimato, y que por otra parte, los actos jurídicos entre el donante y el establecimiento, en la medida en que afecten sus derechos personalísimos, no les son oponibles a los niños concebidos (art. 279, Código Civil y Comercial).

IX. El consentimiento de la mujer.

La maternidad es el punto de partida de todas las determinaciones de filiación. De ahí que sea el más importante de todos los consentimientos posibles (29). Desde antaño, lo que el derecho podía verificar sin atisbo de duda es el hecho del parto, y a partir del parto podía reconstruir la paternidad sobre la base de un paradigma biológico. En la maternidad matrimonial, la reconstrucción de la paternidad ocurre por medio de las presunciones, en la paternidad extramatrimonial se reconstruye principalmente por el reconocimiento... pero ese reconocimiento tiene como sustrato una relación pasada o concomitante con la madre (aun en el caso del reconocimiento de complacencia).

Vale decir que la madre es la clave de bóveda del sistema filiatorio. De ahí que el consentimiento que preste la madre será central.

El Código Civil y Comercial sigue basando la determinación de la maternidad en el parto. Sabemos que en la redacción inicial se incorporaba la maternidad subrogada, que felizmente fue retirada debido a las innumerables críticas que suscitó. Es sabido que en el derecho comparado tiene poca acogida. Y en general es considerada una institución que implica el comercio de vientres y la explotación de una población vulnerable por una población más pudiente. El hecho que sea regulada únicamente en los supuestos de benevolencia potencia la explotación, ya que el que se beneficia es normalmente el intermediario y la estructura de explotación se da de todas formas, puesto que por nueve meses al menos, para una persona de pocos ingresos hay vivienda y alimentación asegurada.

La forma más efectiva de eliminar el flagelo de la maternidad subrogada es determinar la maternidad por el parto. Sería también conveniente prohibirla en forma explícita. Si aun así la madre gestante diera a luz en el extranjero, los aspirantes a progenitores no podrán emplazarse automáticamente respecto del niño. Al menos el Estado podrá controlar la idoneidad de los comitentes, que tendrán que someterse, uno o ambos, al procedimiento de adopción. Esa es la decisión que se tomó en la redacción final del texto del Código Civil y Comercial y así la Argentina conserva una posición fuerte en materia de igualdad y defensa de la dignidad de la mujer, aun en situaciones de vulnerabilidad económica.

Así pues, si la maternidad se determina por el parto, es irrelevante la procedencia de los gametos. La regla se desdobla innecesariamente: Los arts. 562 y el 565 regulan ambos la determinación de la maternidad, y en ambos casos se determina por el parto. Reenviamos al artículo respectivo para el análisis comparativo de ambas disposiciones. Por lo pronto, es necesario reparar en un aspecto de la redacción del art. 562: "Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo". Hemos puesto en cursiva el "también..." por las múltiples paradojas que suscita.

De un lado, el artículo se intitula "voluntad procreacional", lo que nos llevaría a pensar que el quicio de la determinación de la maternidad/paternidad en la filiación por técnicas es la voluntad. Sin embargo, el artículo contradice inmediatamente su título indicando que "son hijos de quien da a luz" (atención a la redacción neutra en materia de género). Dar a luz tiene a la voluntad como antecedente remoto y desde el punto de vista jurídico reviste la naturaleza de un hecho jurídico determinable.

No obstante, el Código Civil y Comercial establece que "también" debe haber prestado su consentimiento (uno o dos, suponemos que dos, porque también debió haber prestado aquel previo a la utilización de los gametos).

Es decir que la filiación del niño concebido por técnicas respecto de la gestante se determina por dos fuentes jurídicas concurrentes: dar a luz (hecho jurídico) + haber prestado el/los consentimientos (acto jurídico).

El título se adquiere luego de la protocolización de los consentimientos respectivos y su debida inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

Dada esta interacción concurrente, cabe preguntarse qué sucedería si la que da a luz no presta alguno de los consentimientos exigidos o no los presta en debida forma (en forma previa, libre, informada). En ese caso, operaría, a falta de los consentimientos, la regla de la filiación por naturaleza (dado que el parto es finalmente un hecho natural), y la maternidad (esta vez sí, maternidad) quedaría determinada por ese hecho, que tendría virtualidad de causa-fuente suficiente para producir el emplazamiento (para el título sería necesario acreditar el parto y la identidad del nacido, y la inscripción respectiva ocurriría). Un niño no puede quedar sin filiación establecida. En todo caso, quedaría siempre abierta la vía de la impugnación para el hijo, no para la madre, porque llevar a término un embarazo es prueba suficiente de la voluntad de ser madre y la falta de vínculo genético con el niño sólo podría implicar un resarcimiento respecto de mala praxis del centro de salud, pero nunca desembarazarse de un hijo a quien se ha engendrado y dado a luz.

Respecto del hijo, éste tiene vedadas las acciones filiatorias sólo si su filiación se determina como en las técnicas de reproducción humana asistida (Art. 588). Si falta el consentimiento, o éste no es previo, libre o informado, la situación varía diametralmente. Ni bien se produce la determinación por la vía de la filiación por naturaleza, aunque se den los mismos presupuestos de hecho (niño engendrado en un centro de salud), la filiación por naturaleza le hace renacer en plenitud sus derechos subjetivos de estado. Son las paradojas que ponen en severa crisis el principio de igualdad o unidad de las filiaciones.

X. El consentimiento del marido.

Si se trata del consentimiento del marido, éste también puede variar según las circunstancias de que se trate. Si se trata de una fecundación con semen propio, el contenido se endereza a autorizar el empleo de sus propios gametos para el embarazo de su mujer (fecundación homóloga). Si se trata de una fecundación de donante, el consentimiento persigue la asunción irrevocable de la paternidad del hijo nacido con semen de tercero. El consentimiento también puede estar dirigido a la implantación en su mujer de un embrión crioconservado previamente generado. Si se trata de un embrión de la misma pareja, entonces será para que éste sea implantado. Si se trata de un embrión engendrado por otras personas, entonces el consentimiento contendrá además una cláusula de asunción de la paternidad en forma irrevocable de ese embrión.

En todos los casos, el consentimiento del marido deberá estar complementado con una renovación del mismo antes de la utilización de los gametos y es revocable hasta la concepción en el útero materno (inseminación) o hasta la implantación.

Es decir, podría suceder que se hubiera prestado consentimiento para la fecundación de un embrión y luego se revocara antes de la implantación de ese embrión. Ya lo hemos dicho, esta posición es censurable. Sería preferible que se permitiera revocar hasta el comienzo de una nueva vida (fecundación de los gametos). La función del derecho es provocar paz social. De este modo se evitarían las disputas por embriones crioconservados en juicios de divorcio de manera eficiente. Sobre todo cuando hoy en día pueden crioconservarse los gametos.

Vale decir (ver más abajo) el primer consentimiento tiene objeto diverso de la renovación, con lo cual, pese a la designación equívoca, dos objetos diversos generan dos actos jurídicos diversos (los actos se distinguen por su objeto). El primero, destinado a dar inicio a un proceso procreativo; el segundo destinado a habilitar la utilización de los gametos, y en el caso de la fecundación heteróloga, asumir la paternidad matrimonial del niño que será concebido.

En todos los casos de paternidad matrimonial por técnicas de reproducción humana asistida, el funcionamiento del consentimiento es complejo y se integra con la presunción matrimonial (art. 566), puesto que se trata de fuentes concurrentes de emplazamiento filiatorio.

Cabe la posibilidad de que uno de los dos cónyuges se someta a un tratamiento de reproducción asistida heteróloga sin el consentimiento del otro. El derecho argentino no prevé el consentimiento del cónyuge para el tratamiento de fertilización asistida heteróloga del otro cónyuge. Este aspecto debiera corregirse, puesto que puede dar lugar a conflictos que la ley podría evitar introduciendo, como en el derecho español (30), la obligación del asentimiento del marido, siendo que se da la paradoja de que el asentimiento esté previsto la disposición de bienes (arts. 456-459 y 470 para cónyuges; art. 522, para convivientes) pero no para procreación médicamente asistida. La situación no sólo es incoherente (rayana en lo absurdo), sino que además podría implicar que, dado el acento que pone la legislación en la privacidad de los tratamientos, una mujer engendrara un hijo con tercero donante sin informar al marido y luego lo hiciera pasar por matrimonial por vía de la presunción (art. 566).

Por el juego de los arts. 566 y 589, en este caso, el marido podría impugnar la filiación del hijo así concebido. No obstante, resulta a todas luces evidente que la función preventiva de conflictos del derecho no queda satisfecha con esta regulación. No sorprendería que llegado el caso, el marido decidiera demandar al Centro de Salud y a la madre por el daño ingente que supone la falsa atribución de una filiación. Y no sorprendería tampoco que en algún caso la demanda prosperara, puesto que aunque no hay un ilícito civil derivado de las normas específicas, hay un fraude a la buena fe (art. 9) del cónyuge en el que la mujer queda comprendida, y el Centro de Salud también en la medida en que conoce las reglas de atribución de paternidad y el estado civil de la mujer. Y no se diga aquí que también sucede en los matrimonios en los que la filiación es por naturaleza, porque en esos casos la responsable del ocultamiento sería la madre, en cambio aquí el Estado tiene el poder de legislar para evitarlo y el centro de salud, tratándose de una mujer casada, de prevenirlo.

¿Qué sucedería si el marido no puede prestar alguno de los consentimientos?¿O no lo presta en debida forma (en forma previa, o en forma libre, o con la suficiente información)? La ley no dice nada, y sin el consentimiento, en principio, no actúa la presunción de paternidad matrimonial (art. 566). La ley debería prever estrategias de solución en caso de que el marido quisiera prestar el consentimiento pero no pudiera hacerlo por razones justificables. Se trata de una solución que protege el derecho del hijo al emplazamiento filiatorio. Debería permitirse un mecanismo ulterior de subsanar la falta del consentimiento en una instancia ulterior en supuestos taxativa o enumerativamente previstos por la ley (pensamos en supuestos de ausencia, de privación temporal de la capacidad, etc.).

Es así que parece necesario elaborar de lege ferenda la posibilidad de un consentimiento posterior a las técnicas de reproducción asitida, en virtud del principio favor filii. Según señala Verdera Server, el consentimiento posterior opera ya no sobre posibilidades, sino sobre realidades y en consecuencia supone la aceptación de las consecuencias (31) y, agregamos, de la responsabilidad del proceso procreativo que se ha impulsado.

¿Qué sucedería si el marido presta los dos consentimientos y una vez engendrado el embrión decide revocarlos antes de la implantación? En ese caso no procede la implantación del embrión y habría que dirimir la suerte de dicho embrión (¿destrucción? ¿donación? ¿experimentación?). El texto del Código Civil y Comercial ha implementado este triple sistema de compuertas para dar respuesta precisamente a un caso en que la justicia ordenó la implantación de embriones crioconservados en una mujer, que se encontraba en un proceso de divorcio contradiciendo así la negativa del marido (32). Se sostuvo que en el derecho argentino se es persona desde el comienzo de la existencia (lo que la Corte Suprema de Justicia ha entendido como "la unión de los dos gametos" (33)) y que por lo tanto esos embriones crioconservados respecto de los cuaes había un vínculo genético entre el padre y el hijo, eran tan hijos como cualquier otro concebido dentro del vientre materno. Y que el progenitor no tenía un derecho a no ser padre, puesto que, para el derecho argentino, ya era padre, puesto que los embriones ya habían sido engendrados.

En el caso planteado, hay diversas hipótesis posibles: a) que ya se haya producido la concepción de los embriones, b) que aún no se hayan fecundado los ovocitos. La segunda hipótesis no tiene impacto moral ni jurídico mayor. Es necesario dirimir qué sucederá con los gametos que se encuentran en poder del laboratorio. La hipótesis más dramática es aquella en la que ya existen embriones engendrados en virtud y por causa del consentimiento de dos progenitores de deseo, que no hubieran sido engendrados si dichos progenitores no hubieran prestado su primer consentimiento e impulsado el proceso procreativo. Vale decir, a ellos es imputable la existencia de esos embriones. Tanto, que el progenitor que revoca ha prestado dos consentimientos, en donde el segundo tiene por objeto la creación de una vida humana (un hijo).

Lo ideal sería que la facultad de revocar el consentimiento coincidiera con la facultad de prestar el último consentimiento para la "utilización de los embriones ". Una vez fecundados los embriones, se trata de seres humanos y no ya de gametos de los padres, de los cuales éstos pueden disponer (con las limitaciones del art. 18). Desde luego, cabe discutir si esos seres humanos son personas humanas. Pero no cabe discutir que son "seres" pertenecientes a la "especie humana" (indudablemente se trata de un ser viviente, cuya conformación cromosomática sólo puede indicar la pertenencia a la especie humana, y que tiene autonomía suficiente para desarrollarse hasta el nacimiento si es colocado en el ámbito adecuado a tal fin y cuyo desarrollo está impedido por circunstancias exógenas propiciadas por un agente externo). De ahí que se les aplique cuando menos el art. 6 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre: "Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica". Vale decir, más allá de la discusión sobre la cuestión ontológica o moral de si cabe o no predicar la personalidad en sentido antropológico, médico, evolutivo. El derecho va más allá de toda disputa, porque su función es resguardar radicalmente lo humano.

Así pues, lo que la ley debió evitar con su sistema de compuertas, es la fecundación de los gametos no la implantación. Es decir, hubiera sido preferible prever un segundo consentimiento previo a la fecundación que tuviera carácter irrevocable, en lugar de prever ese segundo consentimiento una vez que el embrión ya está engendrado. Se hubieran evitado males innecesarios, además de haber evitado toda la infinita serie de contiendas que resultan de embriones crioconservados en casos de crisis de pareja. Es verdad que así se hubieran impedido las virtualidades comerciales que derivan de la comercialización de embriones. Y tal decisión nos parece consistente con el respeto a lo humano sin cortapisas, que inspira la filosofía del Código Civil y Comercial.

XI. El consentimiento del varón no casado.

Si se trata del consentimiento del varón no casado, hay algunas peculiaridades a atender. En primer lugar, la más trascendente es que a diferencia de lo que sucede con la filiación matrimonial en el que el consentimiento es fuente concurrente del emplazamiento (debe interactuar con la presunción), en la filiación extramatrimonial el legislador ha previsto que el consentimiento opere en forma análoga al reconocimiento (arts. 570/575).

Esta equiparación es razonable, siempre y cuando el consentimiento revista las formalidades, exigencias y peculiaridades del reconocimiento, de forma de causar seguridad jurídica y al mismo tiempo asegurar la igualdad de las diversas filiaciones extramatrimoniales, las que no admiten discriminación en virtud de la forma en que los niños fueron concebidos.

Sin embargo, las diferencias entre el consentimiento y el reconocimiento son muy significativas.

De una parte, el consentimiento es análogo al acto médico (según el reenvío de la ley 26.872) y en este sentido arrastra las notas propias de esa institución. En tanto, el reconocimiento es una institución de neto corte filiatorio y en consecuencia está regulada a la medida de esa institución.

En segundo lugar, tanto el consentimiento como el reconocimiento pueden ocurrir por medio de instrumentos privados. Pero mientras que el primero sólo ocurre por actos privados y tiene un sistema de protocolización e inscripción que aseguren el procedimiento en un engendramiento en el que participan varios agentes (el centro de salud, donantes, progenitores de deseo); el reconocimiento está hecho a la medida del hijo: por eso hay pluralidad de formas reconocidas por la ley para garantizar el favor del hijo que tiene derecho a quedar emplazado. Mientras que el consentimiento tiene enorme cantidad de restricciones, está diseñado para cerrar puertas al emplazamiento no deseado; el reconocimiento está diseñado para abrir todas las puertas para que el niño quede emplazado.

En tercer lugar, mientras que el consentimiento ocurre ex ante, el reconocimiento ocurre ex post, aun en el caso del reconocimiento del niño por nacer, ahora habilitado por el nuevo Código Civil y Comercial (art. 574). La desproporción de poderes de los que quedarán emplazados como progenitores y el niño que será concebido se agiganta. Éstos pueden incluso determinar las características genéticas con que ese niño nacerá o excluir niños que tengan trastornos como síndrome de Down u otros, reclamando el descarte.

Los niños no tienen acciones para emplazarse respecto de sus progenitores genéticos, porque el derecho civil positivo se las niega (más allá de lo que luego resulte por imperio de la normativa convencional y constitucional).

Finalmente, el consentimiento es revocable hasta la concepción en el útero materno o la implantación de los embriones, en tanto que el reconocimiento es irrevocable, como todo acto de emplazamiento que involucra la protección y el estado de familia de un niño. El consentimiento tiene, entonces, menos consistencia que el reconocimiento.

En síntesis: el consentimiento está diseñado para los padres, los donantes y los centros de salud. El reconocimiento está diseñado para los hijos. La razón es evidente. Al prestar el consentimiento ese hijo no existe. Y al no existir físicamente, desaparece de la consideración jurídica. Es una grave miopía: el hijo es el objeto de ese consentimiento (por desafortunado que sea el giro) y cómo tal la consideración de sus intereses es primordial para la sociedad, el Estado y los padres. Así el art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño no deja duda alguna: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño".

En esto la legislación argentina no sigue la más sabia legislación española que determina la filiación con el acto de reconocimiento y el expediente registral, que hubieran dado más seguridad jurídica al emplazamiento del hijo.

Cabe preguntarse qué sucede si la omisión del segundo consentimiento puede ser suplida por alguna de las formas de reconocimiento previstas en los arts. 571-574. Entendemos que no cabe objeción alguna. Al menos, no la hay en la redacción expresa de las normas, siendo que en muchas otras instancias han sido celosos en repetir interdicciones de ejercicio de los derechos subjetivos familiares cuando se trata de filiaciones por técnicas.

El hijo respecto del cual no se prestó oportunamente consentimiento puede ser reconocido por instrumento público o privado, por expediente registral o por testamento. En este sentido, el Código Civil y Comercial conserva la amplitud de vías de reconocimiento para favorecer al hijo y su emplazamiento.

Se dará sin embargo la paradoja de que el niño extramatrimonial podría tener subsanada la falta del consentimiento oportuno con un reconocimiento ulterior, en tanto que el hijo matrimonial no tendría esa ventaja. Le serían vedados los caminos para emplazarse XII. La posibilidad de impugnar el consentimiento prestado Finalmente, el Código Civil y Comercial no regula supuestos de impugnación del consentimiento. Es muy llamativo, ya que el consentimiento podría estar viciado por falta de capacidad para prestarlo o por algún otro vicio de la voluntad, que podría haber sido regulado (34). Pero nada impediría en el derecho argentino, en principio, que se apliquen los principios generales de nulidad de los actos jurídicos (35).

Notas al pie:

1) ARTICULO 560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida. El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilización de gametos o embriones.

2) ARTICULO 562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

3) ALKORTA IDIAKEZ, Itziar, Regulación jurídica de la medicina reproductiva en el derecho español y comparado, Thomson Reuters-Aranzadi, Pamplona, 2003, p. 235 4) Un análisis de la naturaleza contractual con los ojos de un especialista en contratos puede verse en BORDA, Alejandro, "Los contratos en la procreación asistida, en Derecho Moderno, Liber Amicorum, Marcos M. Córdoba, Rubinzal-Culzoni Eds., Santa Fe, 2014, T. I, pp. 495-528.

5) Sobre el consentimiento fuera de lo redactado específicamente en esta misma obra, ver STIGLITZ, Rubén S. , "Formación del consentimiento", La Ley, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero) , p. 33 SANTARELLI, Fulvio Germán, "La formación del consentimiento contractual la oferta y aceptación.", La Ley. Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos 2015 (febrero),p. 83 6) En realidad, en términos estrictos, se trata de un contrato de objeto prohibido que la ley admite expresamente. Técnicas de reproducción humana asistida y el Proyecto de Código. López de Zavalía, Fernando (h.) LA LEY 2012-E, 745 7) Ahí el horizonte de las acciones de wrongful life, ya admitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque rechazadas eventualmente en derechos internos. Ver BASSET, Ursula C., "Wrongful Life/Birth: El problema de decidir qué vidas merecen la pena ser vividas. A proposito del caso R.R.v.Poland (n°27617/04) juzgado en por el tribunal de Estraburgo el 26 de mayo de 2012", Revista de Mestrado en Direito, Sao Paulo, V. 13, N.2 (2013) - pp. 57-76. Más extensamente. MEDINA, Graciela, Daños en el derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, p. 531 y ss.

8) D'ANTONIO, Daniel Hugo, "Derechos subjetivos familiares" en MÉNDEZ COSTA, María Josefa, FERRER, Francisco A. M., y D'ANTONIO, Daniel Hugo,Derecho de Familia, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008. T. I, p. 91.

9) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. II, p. 363.

10) MAZZINGHI, Jorge A. Tratado de Derecho de Familia, La Ley, Buenos Aires, 2006, T. 4, p. 32.

11) GÓMEZ, Julio L., "Indagación de la paternidad del hijo extramatrimonial. Un derecho humano" en Homenaje a María Josefa Méndez Costa, Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, 2001, pp, 129-139, la cita es de la p. 134 12) DÍAZ de GUIJARRO, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, pp. 24 y ss.

13) DÍAZ de GUIJARRO, Enrique, Tratado de Derecho de Familia, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1953, p. 24-26.

14) ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia, Astrea, Buenos Aires, 2002, T. II, p. 363. Nos inspiramos aquí en la obra del gran maestro argentino, sumando a su clasificación inicial traída de la doctrina española (elementos constitutivos, elementos suficientes) la de elementos o fuentes concurrentes, que parece ser la que más se ajusta en varios casos al derecho argentino.

15) FULCHIRON, Hugues, "Parenté, filiation, origines: un nouveau monde en gestation", en FULCHIRON, Hugues, Parenté, filiation, origines, Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 7-12. Señala tres elementos que han trastocado el sistema filiatorio: el impacto de los derechos humanos en el derecho civil, la aceleración del progreso y de la ciencia y la reivindicación homosexual. Estos tres fenómenos han obligado a reestructurar el sistema filiatiorio (p. 8-9).

16) En los términos del antropólogo jurídico Pierre LEGENDRE (ver Sur la question dogmatique en Occident, Fayard, Paris, 1999, pp. 106-7, 197, 257). Decía LEGENDRE: "Il ne suffit pas d'engendrer la chair humaine, il faut encore l'instituer" (no alcanza con engendrar la carne humana, es necesario además instituirla). Claro que la institución estaba precedida por el engendramiento, y no disociada, incluso en la adopción.

17) THÈRY, Irène, "Engendrement et filiation au temps de démariage", en FULCHIRON, Hugues, Parenté, Filiation, Origines, Bruylant, Bruxelles, 2013, p. 335.

18) BASSET, Ursula C "Derecho del niño a la unidad de toda su identidad", LA LEY, 2011-F, 1005 19) THÉRY, Irène, "Rapport du groupe de travail "Filiation, origines, parentalite´Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilite´ ge´ne´rationnelle ". Informe presentado en 2014 ante el Ministerio de Familia francés en relación a los nuevos desafíos sobre la identidad y la filiación. (Accesible en: http://www.justice.gouv.fr/include_htm/etat_des_savoirs/eds_thery-rapport-filiat ion-origines-parentalite-2014.pdf). Ver también, MARTÍNEZ de AGUIRRE, Carlos, "Realidad, ficción y verosimilitud en la regulación de la filiación", Estudios de Derecho Civil en Homenaje al Profesor Joaquín José Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 1423-1437.

20) DAVID, Pascal, "La question de la paternité à la lumière des écrits de Pierre Legendre: aspects mythologiques, juridiques et symboliques, Recherches familiales, 2010/1 (n° 7) p. 77-83.

21) PIERRON, Jean Philippe, "Le Geste et la Parole - Nouvelles techniques de procréation et le dit du droit ", en FULCHIRON, Hugues, Parenté, filiation et origines, Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 223-236. Ver también BASSET, Ursula C., "La filiación mediante técnicas de reproducción asistida: lo desencarnado de lo entrañable", en Escritos Jurídicos, The Family Watch - Instituto Internacional de Estudios sobre la Familia, Madrid, 7/2015, (Accesible virtualmente en: http://www.thefamilywatch.org/eejj/EJTFW07.pdf) 22) Una presentación de las soluciones comparadas puede verse en BASSET, Ursula C. "Procreación asistida y niñez. ¿Regulación o desregulación?", La Ley, Revista Jurídica Argentina, Buenos Aires. Volumen 2013-B, p. 1 a 5. Las alternativas de regulación posibles las resume Hugues FULCHIRON: O bien crear una construcción puramente voluntaria... caso en el que habría que reconstruir la totalidad del derecho, o recurrir a la adopción o a nuevas formas de adopción. Entre esas dos opciones, será necesario demostrar una buena dosis de ingenio jurídico para evitar las incoherencias. Ver: FULCHIRON, Hugues, "Parenté, filiation, origines: un nouveau monde en gestation", en FULCHIRON, Hugues, Parenté, filiation, origines, Bruylant, Bruxelles, pp. 7-12, especialmente, p. 10-11. Ver también MURAT, Pierre, "Passer la filiation ou dépasser la filiation ", en FULCHIRON, Hugues, Parenté, filiation, origines, Bruylant, Bruxelles, 2013, pp. 259-272.

23) LABRUSSE-RIOU, Catherine, "La filiation en mal d'institution", Esprit, Paris, 1996: "Pas plus pour les individus que pour l'ordre social général, la filiation n'est une affaire purement privée. Son enjeu individuel et collectif concerne l'identification de chaque individu, à une place unique et non interchangeable, au sein d'un ordre généalogique culturellement construit; cet ordre inscrit en outre, la personne dans le temps et dans la longue lignée des vivants et des morts " (Ni para los individuos ni para el orden social puede pensarse que la filiación sea un asunto puramente privado. Las cuestiones individuales y colectivas que a ella se refieren a la identificación de cada individuo en un lugar único y no intercambiable, en el seno de un orden genealógico culturalmente construido, ese orden inscribe, además, a la persona en el tiempo y en la larga linaje de vivos y muertos".

24) Esta cuestión ya había sido alertada por Eduardo A. SAMBRIZZI (SAMBRIZZI, Eduardo A. "Apuntes varios sobre distintos aspectos de la procreación asistida en el Proyecto de reformas", DFyP 2012 (diciembre) , p. 187) 25) El SAMER prevé esta comprobación prima facie de la capacidad para prestar el consentimiento en la regla 3-4 de su Código de Ética en Reproducción Asistida (http://www.samer.org.ar/docs/codigo_de_etica_de_reproduccion.pdf), Marina PÉREZ MONGE, en su La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida, Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2002, p. 140, señala la falta de preparación de los Centros de Salud para realizar tales certificaciones y sin embargo, resultan responsables de los daños y perjuicios derivados de la responsabilidad por nulidad del consentimiento prestado, en virtud de la culpa in vigilando que les cabe.

26) El Art. 279 del Código Civil y Comercial dispone: "El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana (...)".

27) Un interesante catálogo de diversos consentimientos según el objeto se encuentra en LAFFERRIERE, JORGE NICOLAS, "Análisis de la media sanción sobre técnicas reproductivas", LA LEY, Diario 4/2/2015, p. 1-7.

28) MARTÍNEZ de AGUIRRE y ALDAZ, Carlos, "Problemas jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de reproducción asistida", en El juez civil ante la investigación biomédica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 249-302.

29) MARTÍNEZ de AGUIRRE y ALDAZ, Carlos, "Problemas jurídicos derivados del consentimiento en las técnicas de reproducción asistida", en El juez civil ante la investigación biomédica, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, pp. 249-302 30) La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida española, prevé en su artículo 6.3. que "si [n. b. la usuaria] estuviere casada, se precisará además el consentimiento del marido (...) a menos que estuvieren separados por sentencia firme de divorcio o separación, o de hecho por mutuo acuerdo que conste fehacientemente".

31) VERDERA SERVER, Rafael, "Comentario a los Artículos 7 y 8", en COBACHO GÓMEZ, Comentarios a la ley 14/2006 sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2007, pp. 211-304, p. 280.

32) C. N. Civ. Sala J, "P. A. c. S. A. C. s/ medidas precautorias", 13/09/2011. Con comentarios de: PASTORE, Analía, "Disolución matrimonial y un conflicto de estos tiempos: qué hacemos con los embriones crioconservados?" ED-240, 50. ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa, BASSET, Ursula C., y LAFFERRIERE, Jorge Nicolás, "Importante fallo judicial defensor de la dignidad personal de los embriones congelados.", en ED-245-72, En esta editorial se publicaron también los siguientes comentariosLA LEY 2011-E , 442 con nota de KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa; LAMM, Eleonora, "La obligación de ser padre impuesta por un tribunal"; GHERSI Carlos A. "El derecho personalísimo a ser padre", LA LEY 26/10/2011 , 1, . JÁUREGUI, Rodolfo G; "La concepción y la responsabilidad parental", CARRANZA, Gustavo "El derecho a ser madre" ARIAS DE RONCHIETTO, Catalina Elsa; BERTI GARCÍA Milagros; NASSAZI RUANO, Fernando, "Los concebidos crioconservados son hijos de sus padres y pacientes de sus médicos"; DFyP 2011 (diciembre) , 220, KRASNOW, Adriana N, "Cuando la respuesta parental no se corresponde con la voluntad parental", JA 30/11/2011 , 35 33) "El comienzo de la vida humana tiene lugar con la unión de dos gametos, es decir, con la fecundación; en ese momento, existe un ser humano en estado embrionario. Tan pronto como los veintitrés cromosomas paternos se encuentran con los veintitrés cromosomas maternos está reunida toda la información genética necesaria y suficiente para determinar cada una de las cualidades innatas del nuevo individuo. Que el niño deba después desarrollarse durante nueve meses en el vientre de la madre no cambia estos hechos, la fecundación extracorpórea demuestra que el ser humano comienza con la fecundación." Considerando 4°, CSJN, 05/03/2002. "Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c. Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo" ED-197, 13 34) Así por ejemplo en el derecho catalán. Art. 235-27.3 del Código Civil Catalán crea una acción de anulación del reconocimiento hecho sin capacidad o con vicio en el consentimiento.

35) En el derecho español, el silencio del legislador en el régimen común plantea dudas acercad e si ha de entenderse aplicable por analogía el régimen general de nulidad y anulabilidad. Cfr. BARBER CARCAMO, Roncesvalles, La filiación en España: una visión crítica, Thomson Reuters - Aranzadi, Navarra, 2013, p. 238